臺灣苗栗地方法院107年度訴字第88號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第88號

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

詹益棻

選任辯護人

王士銘律師（法律扶助）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第250、251、252號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國104 年3 月間某日，在其於桃園市經營之某KTV 內，自真實姓名、年籍不詳，綽號「阿林仔」之成年男子，取得用以抵償積欠甲○○新臺幣3 萬至4 萬元債務之如附表一編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝及如附表一編號2 所示具有殺傷力之非制式子彈11顆，並置放在苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○000 ○0號居所內，未經中央主管機關許可而持有之。嗣經警於106年8 月23日下午3 時11分許，至上址居所執行搜索，當場扣得如附表一編號1 、2 所示之物，而查獲上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局花蓮機動查緝隊（已更名海洋委員會海巡署偵防分署花蓮查緝隊）及桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告甲○○及辯護人表示同意作為證據（見本院卷第55頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是得為證據。

二、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應有證據能力。

三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由訊據被告對上開犯罪事實於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第20927 號卷，下稱第20927 號偵卷，第13頁、第44頁；本院卷第54頁、第56頁、第191 頁），並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣案物品照片在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第20926 號卷，下稱第20926 號偵卷，第23頁至第25頁；第20927 號偵卷第5 頁至第7頁反面、第40頁），且有如附表一編號1 、2 所示槍、彈扣案可佐。復扣案如附表一編號1 、2 所示槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，撞針卡在撞針洞凸出於槍機壁上，經推回後撞針即可正常復位，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力」；又未試射子彈再經該局鑑定結果認：「…其中未試射子彈7 顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，有該局106 年9 月20日刑鑑字第1060088215號鑑定書、107 年6 月5 日刑鑑字第1070047327號函附卷可佐（見第20927 號偵卷第49頁至第50頁；本院卷第173 頁），足認如附表一編號1、2 所示槍、彈均具有殺傷力無訛。是被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年台上字第231 號判決意旨參照）。本案被告同時持有具有殺傷力之子彈11顆，依上開說明，非法持有子彈部分應論以單純一罪。又被告以一持有行為，同時非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

二、刑之減輕

㈠犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4 項前段定有明文。查被告固供稱本案槍、彈之來源係綽號「阿林仔」之成年男子交付予其抵償債務等語，惟因被告提供之線索有限，警方無從追查來源乙節，有桃園市政府警察局刑事警察大隊107 年5 月17日桃警刑五大字第1070008938號函暨員警職務報告、海洋委員會海巡署偵防分署花蓮查緝隊107 年5 月21日偵花蓮字第1073300072號函在卷可憑（見本院卷第159 頁至第161 頁、第167 頁），顯無因被告供述而有查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減輕或免除其刑。

㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，實屬非輕，然同為非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有仗勢而擬逞兇鬥狠者，亦有單純持有之分，態樣非可一概而論，危害社會程度亦非可等量齊觀，是倘依其情狀處以相當有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀犯行與主觀惡性加以考量，有無可憫恕之情狀，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告前無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，兼衡其持有之槍、彈數量非鉅，且無積極證據足認其有持之犯罪造成實害，本案持有之行為與供作犯罪工具者，危害社會治安程度顯有不同。是本院認其所為固係違法，然係一時失慮所為，犯罪情節尚屬輕微，並非情無可憫，縱宣告法定最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。

三、審酌被告未經許可，擅自持有具殺傷力之改造手槍及子彈，係公共安全之潛在風險，對社會秩序及國民生活安全已生威脅，所為非是，兼衡犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈之數量與期間、未持之涉犯他案之情節，與坦承犯行之態度，暨自承高中肄業之智識程度、以在美國開餐廳為業、每2 到3 個月收入約美金1 萬至3 萬元、尚有雙親須照顧扶養之生活狀況等一切情狀（見本院卷第191 頁），量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，本院酌其坦承犯行，犯後深表悔悟，信經此偵審程序與科刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定，宣告緩刑5 年，以勵自新；惟為使其記取教訓，避免再犯，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，命其於本判決確定後6 個月內向公庫支付新臺幣20萬元。

肆、沒收扣案如附表一編號1 所示改造手槍1 枝，經鑑定具有殺傷力，業如前述，為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至扣案如附表一編號2 所示非制式子彈11顆，因試射擊發而喪失子彈之作用及性質，不再具殺傷力，已非違禁物，自不予宣告沒收。

乙、公訴不受理部分

壹、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命、大麻均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於106 年4 月間某日，在新竹縣（起訴書誤載為桃園市）高速公路湖口交流道下面，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小傑」之成年男子，購得如附表二編號1 至3 所示甲基安非他命3 包及如附表二編號4 所示大麻1 包而持有之。嗣經警於106 年8 月23日下午3 時11分許，至上址居所執行搜索，當場扣得如附表二編號1 至4 所示之物，而查獲上情（涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命部分，另經臺灣苗栗地方檢察署檢察官聲請觀察、勒戒）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品大麻罪嫌。

貳、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。又犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止；但最長不得逾1 年，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條分別定有明文。再刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101 年度台上字第5858號判決意旨參照）。

參、經查：

一、警方於106 年8 月23日下午3 時11分許，至被告上址居所執行搜索，當場扣得如附表二編號1 至3 所示甲基安非他命3包及如附表二編號4 所示大麻1 包等物乙節，有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷可稽（見第20926 號偵卷第23頁至25頁、第36頁至第37頁）。又扣案如附表二編號1至3 所示之物，經鑑驗結果均係第二級毒品甲基安非他命，及如附表二編號4 所示之物，經鑑驗結果含第二級毒品四氫大麻酚乙節，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106 年10月19日慈大藥字第000000000 號鑑定書附卷可佐（見第20926 號偵卷第56頁）。是被告上開持有第二級毒品犯行，應堪認定。

二、扣案如附表二編號1 至4 所示甲基安非他命及大麻，係被告於106 年4 月間某日，在新竹縣高速公路湖口交流道下面，同時向真實姓名、年籍不詳，綽號「小傑」之成年男子購得以供施用乙節，業據被告於警詢、偵訊及審理中均供承明確（見第20927 號偵卷第13頁、第44頁；本院卷第53頁至第54頁、第124 頁），並酌以警方係於106 年8 月23日下午3 時11分許執行搜索時，同次扣得如附表二編號1 至4 所示之物而查獲，且無其他證據足以證明被告係基於不同之犯罪決意持有上開不同品項（甲基安非他命及大麻）之第二級毒品，基於罪疑有利被告之原則，應僅得認定被告係本於單一犯罪決意持有之。

三、被告於106 年8 月23日下午3 時20分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次，且所施用者為與如附表二編號4所示大麻同時購入之如附表二編號1 至3 所示甲基安非他命乙節，業據被告於審理中坦承不諱（見本院卷第124 頁），且其於106 年8 月23日下午3 時20分許為警採集之尿液送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局刑事警查大隊查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單在卷可憑（見第20926 號偵卷第35頁），並有本院107 年3 月5 日107 年度聲勒字第25號裁定、臺灣苗栗地方檢察署檢察官107 年7 月6 日107 年度毒偵字第43號不起訴處分書附卷可參（見本院卷第148 頁至第148-2 頁、第177 頁至第178頁）。是被告上開施用第二級毒品犯行，亦堪認定。揆諸上開說明，被告意圖供自己施用而持有如附表二編號1 至3 所示第二級毒品甲基安非他命，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；再被告本於單一之犯罪決意而同時持有如附表二編號1 至4所示第二級毒品甲基安非他命、大麻之行為，所侵害者為同一社會法益，為單純一罪（臺灣高等法院106 年度上易字第1730號判決意旨參照），故其持有如附表二編號4 所示第二級毒品大麻之行為，自應亦為其上開施用行為所吸收。準此，若對被告持有第二級毒品大麻之行為提起公訴，其效力自及於其上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行。

四、被告未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒乙節，有上開前案紀錄表在卷可稽，則檢察官對於被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，自應依毒品危害防制條例第20條第1 項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒（本案係於107 年3 月6 日繫屬本院，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業經本院於同年月5 日以107 年度聲勒字第25號裁定送觀察、勒戒，嗣認無繼續施用毒品傾向，於同年7月5 日釋放，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官107 年7 月6日以107 年度毒偵字第43號為不起訴處分確定，附此敘明）。是檢察官逕行對於被告持有第二級毒品大麻之行為提起公訴，效力復及於其上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，起訴之程序顯已違背規定，自應依刑事訴訟法第303 條第1款規定，諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3 項、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。