臺灣苗栗地方法院94年度易字第771號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度易字第771號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

樓之2

選任辯護人

林家進律師

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴 （94年度偵字第1881號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係設於苗栗縣苗栗市○○街233 號之國民酒品股份有限公司（以下簡稱國民酒品公司）之總經理，為國民酒品公司之實際負責人（登記負責人為其妻林淑娟），負責酒類研發、製造、銷售及財務管理等工作。而國民酒品公司登記營業項目為製酒業及菸、酒業進口業務，實際營業項目為製造高粱酒及自大陸地區進口高粱酒成品於我國銷售。其明知附表一所示之「台灣紅玉山及圖」商標，係臺灣菸酒股份有限公司（以下簡稱臺灣菸酒公司），於民國93年1 月8 日向我國經濟部智慧財產局申請註冊，於93年10月16日取得指定使用於附表一所示高粱酒等商品之商標專用權，商標專用權之權利期間為93年10月16日至10 3年10月15日，為業界及消費大眾所共知，現仍在商標專用期間，未經商標專用權人同意，不得於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，致相關消費者有混淆誤認之虞。詎乙○○為使國民酒品公司生產之「台灣冠軍紅高粱」酒，取得較好的銷售成績，以便獲得更高之利潤，於93年2 月間某日，委託不知情之甲○○，設計上述酒品之標貼，並將臺灣菸酒公司所生產，具有如附表一所示商標之標貼的「台灣特級高粱」酒實品，提供予甲○○作為參考之用，而甲○○於設計標貼之後，並經乙○○的指示予以修改後定案。乙○○旋即自93年4 月間某日起，即在國民酒品公司生產之「台灣冠軍紅高粱」酒外瓶，使用近似於前揭註冊商標之標貼。而國民酒品公司「台灣冠軍紅高粱」之標貼，與臺灣菸酒公司如附表一所示之商標，2 者之圖樣均有「台灣」及「紅」字樣，且紅字均字體顯著，大小筆劃幾近相同，異時異地隔離觀察易致消費者產生混淆誤認之虞，應為近似之商標。但乙○○自臺灣菸酒公司於93年10月16日，取得上述註冊商標之商標專用權後，即基於違反商標法以營利之概括犯意，未經臺灣菸酒公司之同意，繼續使用前述「台灣冠軍紅高粱」之標貼，於國民酒品公司生產之高粱酒瓶上，並連續販賣予不特定之零售商店。嗣於94年4 月27日，經法務部調查局臺中市調查站持本院核發之搜索票，前往國民酒品公司位於苗栗縣苗栗市○○街253 巷10號工廠實施搜索，扣得如附表二所示之物品，始悉上情。

二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面：依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、同條第2 項之規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。而被告乙○○、辯護人於本院審理時，在言詞辯論終結前，未對證人蔡良行於法務部調查局臺中市調查站，接受調查員詢問時所為之陳述的證據能力表示異議。本院審酌調查人員所為之筆錄，具有一定之公信力，且就證人蔡良行上述筆錄作成之情形觀察，認無不適當之情形，參酌上述規定，本院自得將之作為證據，附此敘明。

貳、實體方面：

一、本件被告乙○○固坦承為國民酒品公司之實際負責人，曾委託證人甲○○設計「台灣冠軍紅高粱」酒外瓶標貼，並提供相關之樣品供證人甲○○參考，且有銷售前述高粱酒品，並於上述時、地，為調查站人員扣得如附表二所示物品等事實，但否認有違反商標法之犯行，辯稱：「我在使用我的商標時，也不知道臺灣菸酒公賣局已經取得註冊專用權，當我知道他們取得專用權，也就是93年12月份時，我就趕快把我們的標籤，也就是甲○○設計的標籤更改過了，另外，我有把我的商標『冠軍』字放在很顯要的地方，以告訴消費者。而紅高梁的產品種類，就是用紅高梁下去做的，認為『紅高梁』不能作為專用，應該係指產品名稱，所以第2 次修改時仍然沒有把『紅高梁』拿掉。我的商標和他的商標顯然有不同之區隔」等語。

二、惟查：

㈠如附表一所示之「台灣紅玉山及圖」，係臺灣菸酒公司於93年1 月8 日向我國經濟部智慧財產局申請註冊，於93年10月16日取得指定使用於附表一所示高粱酒等商品之商標專用權，而商標專用權之權利期間為93年10月16日至103 年10月15日等事實，此有中華民國商標註冊證影本、經濟部智慧財產局商標註冊簿影本、及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢報表各1 紙在卷可憑（參偵卷第11、73、79頁）。

㈡證人即臺灣菸酒公司中酒廠政風市主任蔡良行在法務部調查局臺中市調查站，接受調查員詢問時證稱：「（問：臺灣菸酒股份有限公司（下稱台灣菸酒公司）臺中酒廠於94年3 月17日函請本站查緝國民酒品股份有限公司違反商標法之詳情為何？）因苗栗縣苗栗市之「國民酒品股份有限公司」所製作販售「台灣冠軍紅高粱」酒與台灣菸酒公司生產之「台灣特級紅高粱」酒，其所使用之標貼、文字圖樣近似於本公司向經濟部智慧財產局註冊核准之商標，有致相關消費者混淆之虞，嚴重侵害台灣菸酒公司註冊之商標權，涉嫌觸犯商標法第81條之罪，所以台灣菸酒公司特函請貴站依法偵辦。」、「問：（『國民酒品股份有限公司』所製作販售「台灣冠軍紅高粱」酒侵犯台灣菸酒公司生產之「台灣特級紅高粱」酒商標權之特徵為何？）、、，包括㈠本公司有玉山之山形圖樣，『國民酒品股份有限公司』所製作販售「台灣冠軍紅高粱」之山形圖樣與本公司之山形圖樣近似，有讓消費者易生混淆之嫌。㈡、、，『國民酒品股份有限公司』所製作販售「台灣冠軍紅高粱」之『紅』字形態與顏色與本公司之『紅』字形態與顏色近似，有讓消費者易生混淆之嫌。」、「台灣菸酒公司是否有授權『國民酒品股份有限公司』或其他酒廠使用貴公司之前揭高粱酒商標？）沒有」等語（以上參94年度警聲搜字第237 號卷第4 至5 頁）。

㈢是由證人蔡良行之上述證詞，可知渠係證稱國民酒品公司生產販售之「台灣特級紅高粱」酒，所使用之標貼，其山形圖樣及「紅字」，與台灣菸酒公司業已取得商標專用權，使用於「台灣特級紅高粱」酒上之其山形圖樣及「紅字」相似，有讓消費者易生混淆之嫌疑等情。

㈣證人甲○○於本院審理時具結後證稱：「（辯護人問：提示偵查卷第12頁，請問該產品的標貼是否你設計？）是的。」、「（辯護人問：何人委託你設計？）被告乙○○。」、「（辯護人問：設計的時間？）93年2 月份左右。」、「（辯護人問：你與乙○○何關係？）之前算是工作上認識的，我是作設計的，透過之前工作關係認識的。」、「（辯護人問：乙○○委託你設計時，有無和你溝通內容？）他有拿樣本給我看，說風格類似這樣，其他自由發揮。」、「（辯護人問：所謂樣本是其他廠商的標貼，還是他自己畫的？）其他廠商的標貼。」、「（辯護人問：他拿過幾種樣本給你看？）1 種，但我沒有注意看是哪1 家廠商的，只記得是紅色的，字樣是紅高梁。」、「（辯護人問：『紅』字是你自己設計的還是模仿標貼的？）我是去買電腦軟體的文字字帖。」、「（辯護人問：被告除了拿樣本給你看，有無拿其他設計的素材給你看？）沒有，完全自由發揮。」、「（檢察官問：乙○○委託你設計是何時的事情？）與設計時間相同。」、「（檢察官問：被告拿給你的樣本是標籤還是酒的實品？）酒的實品。」、「（檢察官問：請提示偵查卷第13頁照片，是否左邊的實品？）圖樣是一樣，但是否臺灣菸酒公司的我不確定，貼標我只有看一下，就沒有看實品。」、「（檢察官問：你後來設計的圖樣內，有哪些重要的部分？請參考看剛才的圖樣回答。）我的設計重點在『紅』及山，我就去電腦的圖庫找。」、「（檢察官問：『臺灣』的字體是否你設計的重點之一？）也算是。」、「（檢察官問：乙○○拿實品給你參考後，是否請你做類似的圖樣出來？）是拿給我，然後說這是樣品，讓我參考，其他讓我自由發揮，配色方面以紅色為主。」、、「（檢察官問：他為何要給你其他的實品參考？）、、，我們設計有很多種類，我當時在印刷廠工作，沒有接觸過這種設計，、、，因為我之前沒有接觸過設計類似的產品，所以要參考用。」、「（檢察官問：在提供實品給你參考前，你有沒有設計酒類標貼的概念？）沒有，因為我以前沒有設計過類似的產品，但是市面上有專賣酒，我有印象，但是沒有方向要如何設計。」、「（檢察官問：你說市面上專賣酒，是否就是指台灣菸酒公司的紅高粱酒？）對，、」、「（辯護人問：請提示本日書狀之證四及偵查卷第13頁，是否能回憶你究竟是根據此標貼，或是剛才檢察官提示給你看之台灣菸酒公司的標貼設計的？）我沒有印象。」、「（辯護人問：剛才檢察官問你時，你說主要是參考配色、大小，請問文字內容有無參考？）有當作參考。」、「（審判長問：被告拿樣本，是一直放在你那邊，還是只有讓你看一下就拿回去？）甲○○答有放一下子，約半小時而已。」、「（審判長問：你設計完後，他有無要求你修改？）有。」、「（審判長問：修改完後，你有無送給被告審核？）我有交給他，我不知道他有無審核。」、「（審判長問：那他有無要求你再修改？）有。」、「（審判長問：共修改過幾次？）我不知道，但是有修改過文字內容（廠商資料、容量）或條碼。」等語（以上參本院審卷95年2 月15日審判筆錄第3 至7 頁）。

㈤是由證人甲○○之上述證詞，可知渠係證稱被告乙○○於93年2 月間某日，委託渠設計「台灣冠軍紅高粱」酒之標貼，並提供某廠商所生產之紅高粱酒實品1 種，供渠參考，由渠自由發揮，配色以紅色為主。而前述紅高粱酒實品，係臺灣菸酒公司所生產之「台灣特級紅高粱」酒或辯護意旨狀證四之「台灣醉紅高粱」，已無印象。因渠未曾設計過酒類標貼，即以前述酒類實品之標貼，作為設計之參考。渠設計之重點，係在「紅」、山及「臺灣」字體等部分。渠設計之後，被告乙○○曾指示修改等情。

㈥被告乙○○接受調查人員詢問時陳稱：「（問：提示臺灣菸酒股份有限公司像經濟負智慧財產局申請註冊核准之『台灣玉山及圖」之標貼圖案等商標註冊證【商標註冊號數：00000000、權利期間：西元2004年10月16日至2014年10月15日】前揭商標圖樣，係臺灣菸酒股份有限公司使用於該公司之高粱酒產品上，你有無見過該高粱酒之商標圖樣？」有的，我確有見過該臺灣菸酒股份有限公司生產之高粱酒商標圖樣。」、「問：（提示臺灣菸酒股份有限公司生產之『台灣特級紅高粱』酒列印相片影本暨國民酒品公司生產之『台灣冠軍紅高粱』酒列印相片及扣押標貼）前開臺灣菸酒股份有限公司生產之高粱酒標貼圖樣，2 者之文字圖樣、顏色、外觀構圖等，是否有近似之情形？）我認為圖案內容外觀上、文字式樣確有近似之情形，但未完全相同。」、「（問：國民酒品公司使用近似於臺灣菸酒股份有限公司生產之「台灣特級紅高粱」酒之商標，有無經臺灣菸酒股份有限公司授權同意使用？）沒有。」、「（問：國民酒品公司生產之「台灣冠軍紅高粱」酒商標既未經臺灣菸酒股份有限公司授權同意，為何要在相同類似之產品上使用近似於該公司之商標圖樣使人混淆誤認？係何人之主意？貴公司「台灣冠軍紅高粱」酒商標係何人設計？）國民酒品公司「台灣冠軍紅高粱」酒商標是我本人設計的，當初的構想就是希望能夠以近似商標取得較好的銷售量。」、、「（問：有無補充意見？）有的，臺灣菸酒公司曾於93年12月16日以台菸酒行字第0930019887號函行文本公司，要求本公司修改標貼形狀，本公司也於94年1 月3 日以國酒品字第09401001號函，將本公司所修改後新的圖樣及標張，行文臺灣菸酒公司，可是迄今臺灣菸酒公司尚未答覆，、、」等語（以上參偵卷第8 至10頁）。

㈦是由被告乙○○之前述陳述，可知其曾見過臺灣菸酒公司如附表一所示之「玉山及圖」商標。而其為使國民酒品公司所生產之「台灣冠軍紅高粱」酒，取得較好之銷售量，乃以近似於臺灣菸酒公司所生產之「台灣特級紅高粱」酒的前述商標，設計成「台灣冠軍紅高粱」酒之標貼，並行銷於市面。而其於接獲臺灣菸酒公司要求修改標貼形狀之函文後，旋即將修改後之圖樣及標貼，函覆臺灣菸酒公司等事實。準此，被告乙○○委請證人甲○○設計「台灣冠軍紅高粱」酒標貼時，所提供之紅高粱酒實品，即係臺灣菸酒公司所生產具有附表一所示商標之「台灣特級紅高粱」無訛。證人甲○○係因歲月之流逝，方不能確認被告乙○○當初提出之參考樣本，即係具有附表一所示商標之臺灣菸酒公司所生產的「台灣特級紅高粱」酒。

㈧按「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」（改制前行政法院26年判字第20號、30年判字第10號及48年判字第81號判例要旨參照）。故商標圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。至所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。

㈨本案國民酒品公司所生產之「台灣冠軍紅高粱」酒之標貼（參偵卷第12至15頁、第29頁），於標貼約中央部位，有1 明顯之「紅」字，而「紅」字顏色為紅色，在「紅」字上方則有「台灣」字樣（該公司於94年1 月3 日修正後之標貼之「灣」字則更改字型），標貼之上、下方，約占整體4 分之1面積處，均係紅色。而與臺灣菸酒公司前述取得商標專用權之「台灣玉山及圖」商標相較（參偵卷第12至14頁，及扣案於本院之台灣特級紅高粱酒外包裝紙），可知2 者均有相同之中文「紅」字，且字體均放大，亦均位於標貼近中央位置，字體大小、型態亦極相似，復有相同之「台灣」2 字，於異時、異地隔離觀察，2 者有使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標無訛。

㈩本件經檢察官函請經濟部智慧財產局，就國民酒品公司使用之「台灣冠軍紅高粱」商標，與臺灣菸酒公司註冊之「台灣玉山紅高粱」商標，是否構成近似即有無致相關消費者混淆誤認之虞為鑑定。經濟部智慧財產局派員鑑定之結果，認國民酒品公司所生產之「台灣冠軍紅高粱」之商標，與臺灣菸酒公司取得商標專用權之前述「台灣玉山及圖商標」相較，2 者皆有相同之「台灣」2 字，且中文「紅」字均特別放大引人注意，外觀字型字體亦極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。復均使用於同一或類似之酒、高粱酒等商品，依行政審查之觀點，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞，此有經濟部智慧財產局於94年8 月12日以（94）智商字第09480326180號函1份在卷可佐（參偵卷第71至72頁）。是被告乙○○使用前述近似於附表所示「台灣玉山及圖」商標之標貼，於國民酒品公司生產之「台灣冠軍紅高粱」酒上，有使相關消費者發生混淆誤認之虞乙節，應可認定。至辯護人之辯護意旨認臺灣菸酒公司如附表一所示之「台灣玉山及圖」商標缺乏識別性，並不值得保護。但依據卷附之經濟部智慧財產局於94年12月9 日以（94）智商0350字第09480514740 號函所示（附於本院審卷），可知該商標圖樣及實際使用之圖樣，皆由中文「台灣」、「紅」、「玉山」及山設計圖所構成，以之作為商標圖樣使用於其指定之酒等商品，應足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，應具有識別性。是辯護人之此節辯護意旨，容有誤會，尚不能作為對被告乙○○有利之認定。至辯護人認被告乙○○於94年1 月3 日業已函覆臺灣菸酒公司，並將前述商標加以修正，應無違反商標法之犯意。然查，被告乙○○修改後之商標，雖有將台灣之「灣」字型更改，但與如附表一所示之商標，於異時、異地隔離觀察，2 者仍有使人產生混同誤認之虞。是被告應有違反商標法之犯意及犯行，應可認定，辯護人之此節辯護意旨，容有未洽。綜上，被告之上述辯解，應為臨訟卸責之詞，不足採信。此外，復有如附表二所示之高粱酒成品及標貼扣案可稽，又有臺灣菸酒公司臺中酒廠函、統一發票、違規菸酒案件檢舉書、國民酒品股份有限公司基本資料查詢各1 份及照片2 張（以上參94年度警聲搜字第237 號卷第10至15頁）、扣押物品清單、法務部調查局臺中市調查站搜索扣押筆錄、搜索及扣押物委託保管切結書、法務部調查局臺中市調查站商標法搜索及扣押物委託保管清冊、扣押物品收據、調查人員查獲本案之照片20張（參偵卷第18至27頁、第44至50頁）在卷可考，事證明確，其犯行洵堪認定。

三、被告乙○○未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於臺灣菸酒公司如附表一所示之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，並加以販售，因而侵害商標權人即臺灣菸酒公司，對於前開註冊之商標所享有之商標專用權利，核其所為，係違反商標法第81條第3 款所示仿冒商標商品罪及同法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告所犯上開2 罪之先後數行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，均應依刑法第56條之規定論以1 罪，並加重其刑。又被告所犯上揭2 罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之違反商標法第81條第3 款所示仿冒商標商品罪處斷（最高法院77年台上字第4789號、93年度台非字第262 號判決意旨參照）。爰審酌被告明知未得商標權人同意，竟使用近似於系爭商標權人註冊商標之商標於「台灣冠軍紅高粱」酒之商品上，並加以販售圖利，其行為已對商標權人之商譽造成損害，且就真正商標權所表彰之品質亦生影響，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，及飾詞圖卸刑責，態度非屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、至扣案如附表二所示之物品，其中㈠至㈣高粱酒成品部分，均係被告違反商標法第81條第3 款及同法第82條之罪所販賣之商品，均應依同法第83條之規定，併宣告沒收之；其中㈤所示之標貼4 箱，均係被告所有且供犯前開罪名所用或預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第81條第3 款、第82條、第83條，刑法第11條、第56條、第41條第1 項前段、第55條後段、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官黃智勇庭執行職務。

以上正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第81條第3 款、第82條。

商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。

二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。