臺灣苗栗地方法院96年度訴字第543號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第543號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

被告

丁○○

被告

樓

上二人共同選任辯護人

盧永盛 律師

號8樓之3

號8樓之3

　　　　　　徐文宗　律師

上列被告等因教唆偽證案件，經檢察官於本院96年度訴字第370號案件審理中，當庭言詞追加起訴（96年度蒞字第3291號、96年度偵字第4060號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣戊○○係本院96年度易字第208 號己○○及丁○○等賭博案（下稱前案）於偵、審程序中之證人。又戊○○與己○○、丁○○共同為圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之概括犯意聯絡，自民國94年9 月間起至95年4 月4 日止，由己○○、丁○○連續供給苗栗縣卓蘭鎮○○○○○段上新893至902 號之鐵皮屋作為經營六合彩賭博之場所，戊○○則參與百分之5 之股份，以共同分享利益、承擔虧損，連續多次聚集不特定多數人以電話、傳真之方式前來下注賭博。丁○○並提供其所有之帳戶，及事先申請3 支市內電話號碼，供不特定賭客電話、傳真下注簽賭時使用。以上事實，均為前案中關於案情有重要關係之事項，該事項之有無均足以影響裁判結果。

二、惟因戊○○遭查獲後即於警詢中一肩扛起上開所有罪責，供認上開供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，均為其1 人所為，己○○、丁○○為恐戊○○於前案作證時，改變供詞，乃均基於教唆偽證之故意，於96年6 月7 日前之某日15時許，在上開鐵皮屋內，由己○○、丁○○兩人均以言詞談論案情之方式，當面分別教唆戊○○於本院傳喚作證時，繼續依照先前不實之供詞內容，就上開案情重要關係事項，供前具結，而為虛偽陳述。其言詞談論案情而為教唆偽證之內容，則略為：被告2 人1 人1 句，要求證人戊○○按照以前供述之內容作證等情。因兩人所教唆之內容，與戊○○原先之想法相同，經此教唆後，戊○○遂確定萌生偽證之決意，果於96年6 月7 日本院審理中，供前具結後，虛偽證稱：上開賭博犯行，僅為其1 人所為，丁○○、己○○對於上開賭博犯行，均不知情等語，並於證詞中自行杜撰其1 人如何從事上開賭博犯行之相關情節。

三、案經檢察官於本院審理戊○○被訴偽證罪乙案（即本院96年度訴字第370 號）中，當庭言詞追加起訴。

理由

壹、關於證據能力爭執之認定

一、兩造對於本案證據資料之證據能力爭執情形如下（本院卷第91頁準備程序筆錄參照）：

（一）檢察官對於被告所屬員工致本院信函，認其為傳聞證據，無證據能力。

（二）辯護人徐文宗對於證人戊○○於偵、審中之陳述爭執其證據能力，理由為：其陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，未經被告對質詰問，應無證據能力。

二、對於上開爭執，本院認定如下：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。是關於被告員工致本院信函（存於本院卷第76頁封緘袋內），既屬審判外之陳述，且經辯護人爭執其證據能力，而查無法定得為證據之事由，依照上開規定自不得作為證據（因其無證據能力，又係致本院之信函，難以明瞭是否有供訴訟關係人閱覽之意願，已經本院諭示予以封緘存於卷內）。

（二）辯護人徐文宗對於證人戊○○於偵、審中之陳述，雖有證據能力之爭執，惟核其真意，其爭執範圍應不包括證人戊○○於本院審理中以證人身份接受兩造交互詰問後所為之證詞，蓋此部分不但係證人於審判中之陳述，又已經辯護人加以詰問，乃法定審判程序取得之證據，自無證據能力上之疑問。至於證人戊○○於本案之偵查中陳述及於他案中（包括前案及戊○○被訴偽證案）之偵、審中陳述，分別為證人於本案審判外，對於法官、檢察官之陳述，其中對檢察官陳述部分，又查無顯不可信情況，是應分別依刑事訴訟法第159 條之1 第1 、2 項之規定，均得為證據（即對法官陳述部分，依該條第1 項；對檢察官陳述部分，依該條第2 項，均得為證據）。而辯護人所質疑關於對質詰問權之保障，依照司法院大法官釋字第582 號解釋意旨，應以審判中之證人陳述為主要保障對象，至於證人於審判外之陳述可否為證據，仍應求諸於相關之法律規定。釋字第592 號解釋之理由書亦已指明上開條項之規定（即刑事訴訟法第159 條之1） ，並不在釋字第582 號解釋之解釋範圍。更何況，本件證人戊○○於本案審判中亦已於本案接受兩造交互詰問，倘對於其先前陳述，有任何不明瞭或可質疑之處，均得透過詰問加以釐清或呈現，自應無侵害被告對質詰問權之疑義（即延緩之對質詰問理論）。

貳、認定犯罪事實所根據之證據及理由訊據被告兩人均矢口否認有何上開教唆偽證犯行，均辯稱：渠等確實沒有教唆證人戊○○為偽證，證人戊○○之證詞前後既有所矛盾，且亦與事實不符等語。惟查：

一、有關犯罪事實欄首段及次段中關於證人戊○○偽證之事實，已經本院於96年度易字第208 號被告兩人賭博乙案及96 年度訴字第370 號戊○○偽證乙案中，分別審理後認定事證明確屬實，而判處罪刑在案。其中96年度訴字第370 號戊○○偽證乙案，並經戊○○及檢察官上訴臺灣高等法院臺中分院後，駁回上訴而確定（見本院卷第176 之1-177 頁）。以上為本院職務上已知事項，其中本院96年度易字第208 號乙案，並經被告二人均參與其全部程序，且該二案之審判筆錄列印複本亦均附卷以供查對（本院卷第1-6 ；124-150 頁），是其事實當可認定。

二、本案之爭執在於：證人戊○○於上開偽證行為，究竟是否出自於被告兩人之教唆？就此綜合證人戊○○於本案審理中及其自己被訴偽證罪乙案中之證述及供述，並予仔細前後勾稽釐清（詳後），確可得到肯定之結果。且衡諸常情，若非被告2 人事先對於證人戊○○有所教唆，被告先前已在自己賭博案件中，一肩扛起所有責任，而未供出被告2 人，實已對被告2 人有所交代，其後被告2 人遭起訴賭博罪，實已不能怪罪於證人戊○○，其又何以要冒著遭受偽證訴追處罰之風險，於前案中，具結後為偽證？再者，果若其原先確實自己即有偽證之決意，而非出自被告2 人之教唆，又何以要於事後構陷被告2 人？雖證人戊○○最後在本院訊問時，表明：因先前與被告2 人關係不錯，如果先前被告2 人沒有要求伊扛下所有賭博罪責，伊亦會自己主動扛下，包括在法院作證時亦是如此等情（本院卷第216 頁），然此畢竟只是「如果」之說，事實上並未發生，究難憑為證人戊○○偽證犯意產生之認定基礎。且證人戊○○之證詞亦已確認：作證前先與被告2 人談論案情，也是會作偽證之原因；因被告2 人當時所述，與其自己之想法相同，所以就作偽證等情（本院卷第21 4頁），可見證人戊○○原本雖亦有作偽證之想法，但經被告2 人之教唆後，其偽證之犯意因而更為堅強，終至產生偽證之決意，並於本院審理中，犯下偽證罪行。

三、關於本案教唆行為之時間，證人戊○○於本案97年5 月1 日審理中供證：已經不復記憶，好像是下午等語（本院卷第211 頁）；於其被訴偽證罪乙案本院96年8 月21日審理中則稱：（指作證前與被告2 人談案情）有一次是在下午3 點，只談一下，‧‧‧，談一下那次是審判中作證等語，可見行為時間應是在96年6 月7 日前某日之15時許。此外，由證人戊○○上開前後相差九個月有餘之二次陳述，而均同有行為時間在下午之記憶，顯見應是基於真實經歷使然（其於本案作證前，根本未曾閱覽先前筆錄），為此也更增加其此部分證詞之可信度。況且，就連被告己○○自己也於本院訊問時證實：證人戊○○在作證之前，有到過公司（應即是本案行為地之鐵皮屋），也有講過話等情（本院卷第220 頁），更可確定證人戊○○於本院作證前，曾與被告2 人有所接觸，被告2人因而得以為教唆偽證之犯行。。

四、再有關被告2 人教唆偽證之方式及內容，證人戊○○雖於本案審理中多有模糊其詞之處，包括：誰找其談論案情不太清楚；談是有談，但內容已經忘記等情（本院卷第209 頁），甚至於辯護人詰問時更稱：只跟老闆娘談（即本次偽證犯行前僅與被告己○○談論案情）等語（本院卷第21 2頁）。惟證人戊○○於檢察官詰問時，既已敘明誰找其談論案情不清楚，甚至是被告兩人其中1 人或2 人，都不復記憶（本院卷第209 頁），何以會在辯護人詰問時改稱只跟老闆娘談？推其緣由，應是其於被告2 人在庭下，仍存有些許心理壓力，雖不便因此直接偽證迴護被告，但仍就部分情節，故意為模糊陳述，甚至迎合辯護人之詰問，是其此部分所證，自無可採納。因此，此部分事實之認定，只能求諸先前證人戊○○自己被訴偽證乙案之供述（斯時證人戊○○較能無壓力如實陳述）。而據其先前於該案中所述：「（問：到底你這二次作偽證，是你自己願意作偽證還是他們二人明示或暗示你作偽證？）他們要我照以前的講，他們一人說一句」等語（本院卷第4 頁），顯見被告2 人於證人戊○○在前案審理作證前，確有以言詞談論案情之方式，當面分別教唆戊○○作偽證，其談論之內容，一如上開證人戊○○所述。

五、辯護人盧永盛聲請之證人丙○○及甲○○，其待證事項分別為：證人戊○○當時因賭博案具保時，有部分金額乃向丙○○所借，並非均為被告2 人所有（丙○○部分）及證人戊○○因其賭博案被查獲時，即已居住在本案及前案行為地之鐵皮屋上，相當長一段時間（甲○○部分）。以上待證事項，經本院依其所請傳喚該2 位證人後，雖均能有相當程度之證實，惟各該事實之存在，均無從動搖本院上開取捨認定之事實。尤其關於證人丙○○部分，既能確認被告2 人有出面向丙○○籌措證人戊○○之交保金，無異更坐實了被告2 人有教唆證人戊○○之遠因及深層緣由，亦即：被告2 人已為戊○○奔走籌借具保款項而有恩於戊○○在先，故當可以此教唆要求戊○○作偽證以資回報。如此又豈能為有利於被告2人之認定？另外，證人甲○○除上開待證事項外，於證詞中雖又提及：戊○○曾向被告己○○揚言勒索要錢，否則即予加害，並因此與被告己○○產生不愉快等情（本院卷第158、159 頁），惟姑不論此已為證人戊○○所否認，並澄清伊只是轉述被告己○○之四哥要害被告己○○而已，亦未因此向被告己○○開口要錢（本院卷第215 頁），縱使證人甲○○所證屬實，亦應是戊○○會以如實陳述之方式「害」被告2 人而已，並非憑空構陷被告2 人，否則證人戊○○殊無必要在前案中為迴護被告2 人而觸犯偽證罪，在本案中亦無須有上述模糊其詞甚至迎合辯護人之證言。是證人甲○○此段所證，亦無從為被告2 人有利之認定。

六、辯護人盧永盛另請求傳訊證人庚○○、乙○○，並調取證人戊○○之就醫資料，如有必要，並請其主治醫師到院說明（本院卷第52、53頁）。其中傳訊證人部分，其待證事項均與證人丙○○、甲○○重複（見本院卷第34、35頁），且其既均已獲得相當證實如上，自無再行傳喚調查之必要。又調取證人戊○○就醫資料部分，其待證事項為：證人戊○○歷次於偵、審中陳述諸多不一，又其先前動過開顱手術，是否因此對於其記憶、思考產生重大影響（見本院卷第53頁）。惟證人於歷次偵、審陳述中，有不一致之陳述，世所常見，或囿於記憶力之限制，或基於當下利害之思考，難期必有一致之陳述，尤其證人戊○○於前案尚有偽證犯行，陳述之內容本非事實，以致與後來陳述之真實事實會有所不同，無寧是必然道理，辯護人反質疑證人戊○○之記憶、思考有問題，實不無誤會，此項證據調查聲請，亦無必要。以上無調查必要之證據聲請均應駁回。

七、另關於檢察官追加起訴理由書中所提：被告己○○於戊○○被查獲後即以電話教唆戊○○自己扛下賭博罪，並教唆戊○○為有利於被告2 人之陳述，且同意替戊○○聘請律師及同意負責以後交保、易科罰金金額之支出等各節（本院卷第27、28頁），因當時戊○○仍為被告身分，與被告2 人又是共犯關係，是其1 人承擔下賭博罪，於法並無處罰，以至其後同意為戊○○聘請律師，負擔相關費用，均非被告2 人教唆偽證犯行之構成要件事實，故不於犯罪事實欄中予以認定。再上開理由書中對於戊○○偽證之問答內容予以個別引述記載，並包括：具保金額、緩刑公益金額、易科罰金金額之支付等節，惟戊○○偽證之主要目的即在1 人承擔賭博犯行，個別問答內容予以分割認定是否偽證，不免掛一漏萬，爰予概括認定記載如犯罪事實欄所載。又關於各項金額支付之作證內容是否虛偽，與本件教唆偽證之成立並無影響，又缺乏確切之資金流向作為佐證，故亦不列為戊○○偽證之內容。

參、法律上辯護不採納之理由

一、總結辯護人就本案提出關於法律上之辯護，計有以下數點：

（一）最高法院24年上字第4974號判例意旨指出：「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列」，是犯人教唆他人為自己之刑事案件偽證，亦不應處罰。此並有臺灣高等法院暨所屬法院80年法律座談會第三號法律問題之審查意見及司法院第二廳之研究意見（司法院（81）廳刑一字第13529 號函）可供參酌。

（二）依現行共犯係採取限制從屬性說之立法例，應認被告2 人之教唆偽證行為不為罪。

（三）依照期待可能性之理論，犯罪者掩飾自己之罪行乃人之天性，故應排除被告2 人構成犯罪之可能。就此並引用黃榮堅、韓忠謨教授之見解。

（四）戊○○於前案作證時，因具有賭博罪之共同被告身份，審判長應告知得拒絕證言，但當日審判長並未為此項權利告知，即命戊○○具結，其具結自當不生效力。

二、上開辯護經本院一一審酌後，認為均不可採，詳述如下：

（一）上開判例所指涉者，乃教唆頂替罪，而本件為教唆偽證罪，是其究竟可否處罰，自無從逕行援用上開判例為斷。又上開判例之所以認為教唆頂替罪不應處罰，其法律上理由乃行為人自行隱蔽並不處罰，故教唆他人頂替自己以隱蔽當亦不應處罰。惟查：

1、刑事訴訟法於92年9 月1 日修正施行前，有犯人自證己罪不得具結之規定（即修正施行前刑事訴訟法第186 條第4款之規定），以致行為人於證述有關可能導致自己受訴追處罰之事實時，法律上根本無法成立偽證罪（因不得具結，而偽證罪又以具結為前提），是與前開判例所指涉之行為人自己隱蔽不為罪，具有同一法律上理由。故依當時之規定，自可認為教唆偽證罪，亦不應為罪。辯護人所舉法律問題之審查意見及司法院研究意見，基於上開修正施行前法律規定之時空背景，會得出不得處罰之結論，當可理解。

2、刑事訴訟法於92年9 月1 日修正施行後，為求發現真實，大幅縮小不得具結之範圍，行為人自證有關可能導致自己受訴追處罰之事實時，僅得拒絕證言，而非一律不得命具結（即現行刑事訴訟法第181 條規定）。一旦行為人未行使拒絕證言權，於具結後虛偽陳述者，自仍得以偽證罪訴追處罰。此時上開判例適用之前提（即行為人就有關自己犯罪事實為偽證不處罰），已不存在，且就該判例予以反面解釋推論應認：如行為人自己行為成罪，則教唆他人為之，亦應成罪。申言之，被告2 人倘在前案中，相互為證人，於具結後，為虛偽陳述時，均得以偽證罪加以處罰。是渠等教唆他人偽證，除造成妨害司法發現真實之相同結果外，更額外製造另一犯罪人，其應處罰性尤勝於自己偽證，焉能反不加處罰？

3、刑事訴訟法於92年9 月1 日修正施行後，為避免審判程序遭架空，強調公判中心主義，不僅採用當事人交互詰問之制度，更採用傳聞法則，原則上排除審判外之陳述為證據，是法庭上真實證言之重要性，已較修法前大為提高，在此法律背景下，倘一方面強調真實證言之重要性：除嚴正要求證人具結據實陳述外，更要求當事人於審判上盡力詰問攻防，以實現真實正義，但另一方面，卻援用過往且於本案不適切之判例任令被告於審判外教唆證人偽證，妨害司法發現真實，豈非整體法律價值之混亂？對於面對教唆偽證當前，卻被法律要求據實陳述之證人而言，又豈能得乎事理之平？其如此不正確地適用判例之弊，已顯然可見，無待詞費。

4、據上，辯護人援用上開判例認為被告兩人不應成罪，顯然忽略適用該判例所應具之相關背景法律規定，自無從加以採納。實務上亦已有此種情形仍應成立教唆偽證罪之前例可循（最高法院96年度台上字第1495號判決參照）。

（二）所謂現行共犯採取限制從屬性說之立法例，係指刑法於95年7 月1 日修正施行後，刪除修正施行前刑法第29條第3項教唆犯獨立於被教唆人犯罪之處罰規定，此於修正立法理由中有詳細說明，於此不予贅述。簡言之，倘被教唆人並未犯罪，縱使教唆犯已經因教唆而彰顯其主觀惡性，亦應從屬於尚未犯罪之被教唆人而不予處罰。但本案中，被教唆之戊○○不但已經為偽證罪，且已經判處罪刑確定在案，而如前述。是此時採取限制從屬性之共犯立法例，正是應對於教唆犯加以處罰。辯護人反謂不為罪（本院卷第79 頁） ，不無誤解。

（三）期待可能性理論固揭示：趨利避害為人之天性，犯罪者掩飾自己犯行，亦為人之常情，故某些行為既無期待其不行為之合理可能，自不應加以處罰。惟此理論，於適用上當有其合理界限，而不能無限上綱，否則食色皆人之大欲也，倘為滿足食色之欲而為相關之財產犯罪、性犯罪，均因其為人之天性而不加處罰，則刑法如何達成其保護法益之功能？又以犯罪者掩飾自己之犯行為例，其固屬人之常情，但仍須置於整體法秩序下加以評價考量，而非謂一切掩飾自己犯行之行為均不能加以處罰。果若如此，則為掩飾犯行而殺害目擊證人之行為，豈不也得以援此理論而不罰？其謬誤之明顯，不言可喻。被告2 人於前案中係犯刑法第268 條之賭博罪，其法定刑最重不過3 年，但其所教唆之偽證犯行，最重可處7 年有期徒刑，自可合理期待被告2 人不應為較輕之賭博罪，而觸犯較重之教唆偽證罪。事實上，被告2 人可能亦非考量兩者之輕重而做出教唆偽證之決定，而係抱持僥倖心態認為只要教唆偽證之犯行不被發覺，則賭博犯行，亦可能因教唆偽證後，獲得有利判決。然此項僥倖心態與投機作法，於任何犯罪均有可能發生，行為人本應承擔其遭查獲之風險，自始非屬期待可能性理論所欲保護或處理之範圍。至於辯護人所舉學者韓忠謨、黃榮堅之見解，均未見有敘明為掩飾賭博罪而犯下教唆偽證罪，符合期待可能性理論，應予解免個人罪責之論述，自難據為有利被告2 人之認定。

（四）教唆偽證罪之成立，其要件已非寬鬆而得輕易成立，既須教唆者有教唆行為，又須被教唆者有偽證犯行（即上述共犯從屬性理論）；而此被教唆者偽證犯行之成立，又端賴訊問者正確地為拒絕證言與否之判別及告知，並須踐行具結證言之必要定式行為，缺一不可，倘其中一項要件不具備（如後述不另為無罪諭知部分），即不能成罪。如此實已具備刑法最後手段性之特質，亦具有相當謙抑性（若非以刑罰制裁，已無法誡命行為人不得以教唆偽證之手段妨害司法發現真實、脫免個人罪責），故無須再行創設其他超法規阻卻違法事由，以解免被告2 人之罪責。

（五）戊○○於前案作證時（96年6 月7 日），與前案中亦為被告之被告2 人並不具有賭博罪共同被告身份（戊○○與被告2 人之賭博罪係分別被訴），且其自己被訴之賭博罪，經本院判處罪刑、檢察官上訴後，早於95年12月29日即為本院上訴駁回而隨後即行送達確定（本院95年度簡上字第70號判決參照，該案承審合議庭與本案相同，合議庭組成亦相同），以上均為本院職務上已知之事項。是戊○○於前案作證時，已不具任何法定拒絕證言之事由，證人戊○○於前案具結後、作證前雖表明「是否可以不要作證？」，但於其陳述理由後，前案承審法官已諭知：「證人陳述拒絕作證的理由，依法無據，並非正當，請依法作證」等情（見本院卷第128 頁），此應為被告2 人當庭所見聞。是辯護人認前案審理中審判長未告知其得拒絕證言，具結不生效力乙節，不無誤會。

肆、論罪科刑之理由

一、核被告己○○、丁○○所為，均係犯刑法第29條第1 項、第168 條之教唆偽證罪。其所犯教唆偽證罪，應依刑法第29條第2 項，依其所教唆之偽證罪處罰之。又被告2 人雖均有教唆偽證之犯行，惟因教唆犯並非共同正犯，無適用刑法第28條之餘地，故當無從成立共同教唆犯（最高法院73年台上字第2616號判例參照）。另正犯戊○○雖於所虛偽陳述之前案裁判確定前自白，依刑法第172 條獲得減輕其刑之處遇，但此為個人罪責減輕事由，被告2 人自始至今既從未坦承有何教唆偽證之犯行，自無從適用此項減輕其刑之規定。爰審酌：被告2 人與戊○○3 人共犯賭博罪，於遭查獲後，竟將所有罪責推由戊○○1 人承擔，已屬不該，乃於被告2 人亦遭起訴後，又為本件教唆偽證罪，企圖以更嚴重犯罪之方式，勾串教唆證人掩飾賭博罪行，非予從重量刑，無異鼓勵行為人均以此等方式妨害司法發現真實，以求僥倖規避應負之刑責，縱使事跡敗露，亦僅須負擔輕微之刑責，如此惡性循環將導致司法調查資源遭受扭曲使用，受害者將是更多亟待使用有限司法資源之其他無辜被告。且被告2 人於本案審理中矢口否認犯行，無意坦承面對，無視於前案綜多定罪之證據基礎，僅是一味責怪質疑證人戊○○（於本案亦然），甚至只想到自己入監服刑，對於自己家人造成之困擾，而從未思考自己所為犯行對於整體司法造成之傷害（本院卷第222頁），亦有從重量刑之必要，惟兩人近10年來，除前案外，並未有其他前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，教唆偽證之動機是為逃避原應負擔之刑責，而非構陷他人，所用教唆之手段尚稱單純，前案亦未因兩人犯行而有錯誤之裁判結果，此等有利因素亦應一併考量等一切情狀，分別就被告2 人各量處如主文所示之刑。

二、公訴意旨另略以：被告2 人於96年1 月9 日檢察官偵查訊問證人戊○○前1 日，亦有指導戊○○按照先前警詢內容一肩扛下賭博罪行之教唆偽證犯行，並導致戊○○於上開期日檢察官訊問時，具結後虛偽陳述，而為偽證犯行，故認此部分被告2 人亦有教唆偽證犯行（詳見檢察官追加起訴理由書，本院卷第27、28頁）。惟查：偽證罪以行為人於證述前後已經合法具結為前提，此觀刑法第168 條偽證罪有「供前或供後具結」之要件自明。而具結程序依照刑事訴訟法第189 條第2 項之規定：命證人朗讀結文，乃其中一項必要之定式行為要求，其亦寓有由證人自行宣誓將據實陳述之莊嚴神聖意義，故無故未踐行此項程序，自然欠缺處罰其虛偽陳述之正當基礎，而不能以偽證罪相繩。實務上就此並有前例可參（最高法院96年台上字第6870號判決參照，該判決並引用司法院院字第1749號解釋意旨可供參考）。本件證人戊○○於96年1 月9 日檢察官偵查訊問時，並未經朗讀結文程序，已經辯護人徐文宗於聆聽當時之偵訊錄音內容屬實後陳報本院（本院卷第112 頁），檢察官亦提出補充理由書表示：當時檢察官雖疏於令戊○○朗讀結文，但其他具結程序均屬完備等情（本院卷第115 頁），顯見證人戊○○當時確未經朗讀結文程序。依照上開說明，自不能對於戊○○該次虛偽陳述之行為論以偽證罪，基於共犯從屬性理論及法律規定（依刑法第29條之規定，須被教唆之人「實行」犯罪行為，教唆者始成立教唆犯），被告2 人自無從成立教唆偽證罪，惟此部分檢察官既以之與前開本院判決有罪部分為一罪而為起訴，爰不另為無罪之諭知。本案受命法官於準備程序中整理爭點時，雖誤將上開具結列為已經合法具結之不爭執事項，並以之為證據能力方面之爭執（兩造當時亦表示無意見，見本院卷第91、92頁），惟此項爭點整理之諭知，僅供兩造及本院合議庭參考，於法並無拘束效力（刑事訴訟法並無類似民事訴訟法第270 條之1 關於爭點整理之拘束規定），自不得限制本院最後判決時依法獨立表示法律見解，併此敘明。

伍、適用之法律

一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

二、刑法第168 條、第29條第1、2項。本案經檢察官黃棋安到庭執行職務。

附記論罪之法條全文：中華民國刑法第168 條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。