臺灣南投地方法院102年度訴字第666號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第666號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

林欣賢

選任辯護人

陳青來律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第987 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林欣賢於民國95年間因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第92號判決判處有期徒刑1 年10月確定（下稱第①案）。又於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第922 號判決判處有期徒刑9 月，嗣其上訴後又撤回上訴而確定（下稱第②案）。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行（下稱減刑條例），經本院以96年度聲減字第1187號裁定將第②案所科之刑減為2 分之1 ，與不得減刑之第①案定應執行有期徒刑2年又15日確定。復於96年間因違反毒品危害防制條例案件之施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第496號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，並適用減刑條例分別減為有期徒刑5 月、3 月，定應執行有期徒刑7 月確定（下稱第③、④案）。再於99年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度豐簡字第581 號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱第⑤案）。其於96年10月19日入監執行，至98年5 月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期滿日為98年12月22日。林欣賢於假釋期間因再犯上開第⑤罪，前述假釋即遭撤銷，留有殘刑7 月又3 日。其復於100 年2 月15日入監接續執行上開殘刑及前述所犯第⑤罪之罪刑，至101 年1 月17日縮刑期滿執行完畢。

二、林欣賢明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關許可，不得製造或持有，先於101 年12月間，在南投縣草屯鎮日福玩具店，購買金屬槍管內具有阻鐵之玩具手槍1 支（含彈匣1 個）及不具殺傷力之子彈5 顆等物，復於102 年2 月約農曆過年前某日，基於非法製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，在其位於南投縣草屯鎮○○路00號住處，以其所有之AB 膠 黏著其所有之電鑽及鑽頭後，欲以電鑽貫通上開玩具手槍之槍管，惟貫通時鑽頭歪掉，導致槍管彈室破損，未能製造完成具有殺傷力之改造手槍而未遂。

三、嗣於102 年3 月1 日7 時20分許，經警持搜索票至林欣賢位於南投縣草屯鎮○○路00號住處搜索，扣得上開改造手槍1支（含彈匣1 個）、子彈5 顆、彈頭4 顆、彈殼2 顆、槍機座1 支、槍管2 支、工業用底火1 包、電鑽（含鑽頭）1 支、固定器1 臺、塑膠底火1 盒、AB膠1 盒、砂紙1 張、老虎鉗1 支、螺絲起子2 支等物，而查獲上情。

四、案經彰化縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本案以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第46頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院卷第59頁至第60頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告林欣賢於本院準備程序及審理中均坦承不諱，被告之選任辯護人為其辯稱：本案被告因鑽頭不夠長，還使用AB膠黏合，在錯誤使用工具的情況下，不可能成功改造手槍，而事實上被告也是將彈室弄破了，不可能構成危險，因屬不能未遂云云。經查：

㈠被告林欣賢坦承有於101 年12月間至草屯鎮日福玩具店購買玩具槍，後於102 年2 月間約農曆過年前，以其所有之AB膠黏著其所有之電鑽及鑽頭後，欲以電鑽貫通上開玩具手槍之槍管而改造玩具手槍之事實（參見本院卷第45頁反面、第46頁），並有彰化縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表收據各1 份（見偵卷第22-24 頁）、彰化縣警察局刑警大隊刑案照片11張（見偵卷第27-32 頁）及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）102 年4 月11日鑑定書（見偵卷第50 -52頁）1 份在卷可參，及改造手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈5 顆、彈頭4 顆、彈殼2 顆、槍機座1 支、槍管2 支、電鑽（含鑽頭）1 支、塑膠底火1 盒、AB膠1 盒、砂紙1張、老虎鉗1 支等物扣案可佐。

㈡扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個），經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗，其鑑驗結果為：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號 0000000000）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，惟槍管彈室端具破損情形，且本局欠缺適用子彈可供擊發使用，依現狀，無法鑑驗。」，有該局102 年4 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參（見偵卷第50頁至第52頁），依刑事警察局上揭鑑定結果，堪認扣案槍枝因槍管彈室端具破損情形，致該局欠缺適用子彈可供試射鑑定是否具有殺傷力無訛，是本件扣案槍枝既未能經試射，以認定是否具有殺傷力，自應為有利被告之認定，認扣案槍枝不具殺傷力，附此敘明。

㈢被告之辯護人雖辯稱被告製造手槍之行為屬於不能未遂云云。惟按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度台上字第351 號判決可資參照）。本件被告於偵查中供稱：伊是在被查獲的前幾天才開始試著要把槍管打通，伊是以AB膠將電鑽及鑽頭固定，固定後再用手工方式鑽槍管，並沒有使用到其他工具，伊在鑽的過程中有鑽歪掉，所以槍枝有破洞等語（參見偵卷第78-79 頁）。上開槍枝外型完整，彈匣亦為完整，阻鐵部分已經打通，擊發功能正常，惟彈室部分已經破損等情，業經本院當庭勘驗無誤（見本院卷第59頁），是本件被告改造之槍枝，已具擊發功能，且槍管已完全打通，縱因被告技術、設備不足或其他人為因素導致彈室破損而未竟其功，皆非客觀上不能發生犯罪結果又無危險之情形，應屬障礙未遂，並非不能未遂，辯護意旨認本件係不能未遂，尚有誤會。

㈣綜上各節所述，被告自白核與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造槍枝罪，及同條第5 項之製造槍枝未遂罪，旨在處罰其製造行為，而所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。既、未遂判斷之標準，應視製造之槍枝有無殺傷力為衡（最高法院100 年度台上字第156 號判決意旨參照）。本件被告以AB膠黏著其所有之電鑽及鑽頭，欲以電鑽貫通玩具手槍槍管之方式改造手槍，惟其貫通時鑽頭歪掉，導致槍管彈室破損，未能製造完成具有殺傷力之改造手槍，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪。被告曾受事實欄一所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附於本院卷、偵查卷內可憑。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告雖已著手改造手槍，然未能製造完成具有殺傷力之改造手槍，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

三、爰審酌被告購買玩具手槍，並貫通槍管，著手製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，雖最終手槍並未製造完成，然對他人生命、身體及社會治安已生潛在之不安與危險，自應給予相當之刑事非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及未持之犯罪生具體損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準。

四、沒收部分：

㈠扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、槍機座1 支、槍管2支、電鑽（含鑽頭）1 支、AB膠1 盒、砂紙1 張、老虎鉗1支，均為被告所有，係供事實欄所示製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂犯行使用，此據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第59頁），俱應依刑法第38條第1 項第2款之規定宣告沒收。

㈡另扣案之①子彈5 顆，其中⑴子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；⑵子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；②彈頭4 顆，均係非制式金屬彈頭；③彈殼2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼以蠟封口而成，均經試射，均無法擊發，認不具殺傷力；④塑膠底火壹盒，認均係底火帽等情，有前揭刑事警察局鑑定書1 份在卷可參，均非屬違禁物，被告雖供認係改造手槍所用，惟上開①至④之物品客觀上顯非改造手槍所用之物，爰不予宣告沒收。

㈢扣案之工業用底火1 包，認分係口徑0.22吋及0.27吋打釘槍用之空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力，亦有前揭刑事警察局鑑定書1 份在卷可參，非屬違禁物，且被告否認係供事實欄所示製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂犯行使用，爰不予宣告沒收。

㈣扣案之螺絲起子2 支及固定器1 臺，被告亦否認係供事實欄所示製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂犯行使用，亦無證據證明作為事實欄所示犯行之工具，爰均不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第5 項，刑法第11條前段、第25條第2項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第一庭

以上正本與原本無異。