臺灣南投地方法院104年度審易字第363號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　104年度審易字第363號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

洪伯虎

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第1088號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、洪伯虎基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年10月11日上午8 時許，在其南投縣草屯鎮○○里○○○路000 巷00弄00號住處，以將甲基安非他命置放玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年10月12日上午10時50分許，在上開住處，因另案為警拘提而查獲，經警採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第279 條第2項前段、第273 條之2 分別定有明文。查被告洪伯虎所為，係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1 第1 項規定，經合議庭裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第4 頁、偵卷第22頁、本院卷第34頁反面、第38頁反面），且被告於104 年10月12日12時20分許經警採尿送驗，其結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號0000000 ）、查獲毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、南投縣政府警察局勘察採證同意書、中山大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：104 年10月23日、實驗編號：0000000 號尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽（見警卷第6 至9 頁），堪認被告之任意性自白與事實相符。是被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、次按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，此有最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號、100 年度台非字第28號刑事判決、最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照可資參照。查被告前於87年間，因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9 月5 日執行完畢釋放，並由本院以87年度易字第282 號為免刑判決確定；又於89年間因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第370 號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第586 號裁定送強制戒治後，因成效經評定為良好，復經本院以89年度毒聲字第1369號裁定停止戒治出所付保護管束，於同年8 月23日停止戒治出所，至90年4 月9 日未經撤銷停止戒治而期滿執行完畢；刑責部分則經本院以89年度投刑簡字第238 號判決判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，是被告本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖距前揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放已逾5 年，惟其於該觀察、勒戒處分執行完畢釋放5年內再犯施用毒品之犯行而經強制戒治及判處罪刑確定，揆諸上開說明，本案被告施用第二級毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3 項所指「5 年後再犯」之情形不同，應逕行追訴處罰。

四、又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所指之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條條第2 項之施用第二級毒品罪。而被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用行為之高度行為所吸收，不另論罪。

五、另被告前於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度投刑簡字第59號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣上訴，經本院以100 年度簡上字第11號上訴駁回確定；復於100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度投刑簡字第188號判決判處有期徒刑6 月確定；又於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度易字第362 號判決判處有期徒刑7 月確定，上開案件，嗣經本院以100 年度聲字第399 號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月確定。再於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度易字第32號判決判處有期徒刑8 月確定。被告入監執行上開案件後，於102 年4 月18日縮短刑期假釋出監付保護管束，至102 年9 月12日假釋期滿未經撤銷，以已執行論乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、再按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查（或調查）犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，該管公務員對犯人發生嫌疑，須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，否則即為單純主觀上之懷疑；而犯罪事實亦必確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當，如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641 號判例、75年台上字第1634號判例意旨參照）。經查，本件被告經警員詢問「你最後一次吸食第二級毒品安非他命於何時？何地？如何吸食？」等節（見警卷第4 頁），足認員警僅係單純懷疑被告有施用毒品，尚無確切之根據得為合理之可疑，亦無法確知被告犯罪事實之存在，自難謂為已發覺。是以，被告在有偵查（或調查）權限之員警未發覺其所為本案犯行前，即向警方主動供出其涉案之經過（見警卷第4 頁），並同意警方採尿送驗，顯係對於未發覺之罪自首，並於事後接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並俱與前揭加重事由先加重後減輕之。

七、爰審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治執行完畢之素行，及多次施用毒品經法院判處罪刑確定等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，猶未能戒除毒癮，竟再度為本案施用毒品犯行，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，然衡酌施用毒品係屬自戕行為，對他人權益不至於有直接之侵害，且對社會秩序並無嚴重之危害，可非難性較低，被告犯罪手段尚屬平和，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。

以上正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。