臺灣南投地方法院105年度訴字第107號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第107號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

翁淑君

選任辯護人

鞠金蕾律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2260、2445號）及移送併辦（105 年度偵字第2713號），本院判決如下：

主文

事實

一、翁淑君（綽號「阿君」、「嫂子」）知悉海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：

（一）翁淑君分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有搭配門號0000000000號SIM 卡之SAMSUNG 廠牌行動電話為聯絡工具，先後於如附表所示之時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與林健國2 次（各次販賣時間、地點、毒品數量、價格、方式，均詳如附表所示）。

（二）緣洪欣蔚與鍾志遠欲合資購買海洛因，由洪欣蔚於民國105 年5 月18日8 時許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載鍾志遠至翁淑君位在南投縣○○鎮○○路0 號對面102 室租屋處後，由鍾志遠下車向翁淑君表明欲購買價值新臺幣（下同）3,000 元之海洛因，翁淑君遂於同日8 時許在上址租屋處販賣第一級毒品海洛因1 包與鍾志遠，鍾志遠則將價金3,000 元交付與翁淑君。待交易完成，鍾志遠欲返回前開自用小客車之際，旋即遭埋伏之警員查獲，並在鍾志遠之口袋內扣得海洛因1 包（含袋重0.78公克）。嗣經警方在翁淑君上址租屋處執行搜索，當場扣得電子磅秤2 臺、塑膠夾鏈袋2 包、SAMSUNG 廠牌行動電話2 支（內含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚）、現金28萬1,000 元、甲基安非他命1 包、白色粉末2 罐、已使用過之注射針筒5 支、甲基安非他命吸食器1 組等物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告翁淑君以外之人於審判外之陳述，辯護人於本院準備程序時表示同意作為證據（見本院卷第40頁），且檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

（二）次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時坦承不諱（見105 年度偵字第2260號卷第111 至112 頁；本院卷第64頁），核與證人即購毒者林健國、鍾志遠、洪欣蔚於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷第31至34頁、第40至42頁、第53至55頁、第56至57頁；105 年度他字第1824號卷第16至18頁、第26至28頁、第56至57頁反面），且有通聯調閱查詢單、臺灣臺中地方法院105 年聲監字第790 號、105 年聲監續字第1019號通訊監察書、通訊監察譯文、臺中市政府警察局刑警大隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告各1 份、查獲現場及搜索扣押照片12張、查獲鍾志遠、洪欣蔚現場錄影畫面翻拍照片8 張、臺中市政府警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份（見警卷第14至15頁反面、第24頁、第25至27頁反面、第35至36頁、第37至38頁、第43至44頁、第46至49頁、第50至51頁、第61至63頁反面、第64至67頁）等在卷可稽，復有扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及現金3,000 元可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；而一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案販賣第一、二級毒品之犯行係重罪，而被告與購買毒品之林健國、鍾志遠、洪欣蔚均非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，再佐以被告於本院審理時自承：伊本案販賣甲基安非他命及海洛因之利益就是賺自己施用等語（見本院卷第64頁反面），足徵被告販賣毒品時，確有牟利之營利意圖及事實，其確係基於營利之意圖販售毒品無訛。從而，本案事證已臻明確，被告之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，均不得非法販賣、持有。

（二）核被告就事實欄一（一）部分（即如附表部分）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共2 罪）；就事實欄一（二）部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於上揭各罪販賣前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告所犯2 次販賣第二級毒品罪及1 次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年度投簡字第422 號判決判處有期徒刑6 月確定，甫於105 年3 月22日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

（五）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告就其所涉之販賣第一、二級毒品犯行，分別於偵查及本院審理時均坦認不諱，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，其中法定刑有期徒刑及罰金刑部分先加後減之。

（六）復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院102 年度台上字第2513號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第一級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為固無足取，惟被告本案販賣第一級毒品之數量僅1 包，交易價格則為3,000 元，從中獲利非鉅，是被告之惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，雖被告如事實欄一（二）所示之犯行業經本院認定適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑如上，然就被告所犯如事實欄一（二）所示之罪，如不論其情節輕重，遽處以經依被告偵審自白減輕其刑後之法定最低刑度，仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰就被告所犯如事實欄一（二）所示販賣第一級毒品罪，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，其中法定刑死刑、無期徒刑部分遞減之，法定刑有期徒刑及罰金刑部分則先加後減之。

（七）又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。查被告固曾於偵查中供稱其毒品上游係案外人廖振權、蕭武全及綽號「黑格」之人，惟檢警均尚未因而確實查獲上開正犯或共犯之犯行乙情，有臺灣南投地方法院檢察署105 年6 月28日投檢蘭平105 偵2260字第12737 號函、105 年7 月26日投檢蘭平105 偵2260字第14712 號函、105 年10月17日投檢蘭平105 偵2260字第20561 號函、南投縣政府警察局集集分局105 年7 月1 日投集警偵字第1050008220號函、105 年10月17日投集警偵字第1050013294號函暨所附偵查報告各1 份附卷可稽（見本院卷第30、31、48、50、51至52頁）。是被告並無供出其本案販賣之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無前揭減刑規定之適用，附此敘明。

（八）檢察官移送併辦之犯罪事實（臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第2713號），核與被告所為如事實欄一（一）

（二）所示之犯行相同，屬事實上同一案件，本院自應併予審酌。

（九）爰以被告之責任為基礎，並審酌其於本院審理時自陳家中有母親、哥哥、大嫂及其1 歲又10個月之子女、目前在家照顧小孩、經濟狀況小康之生活狀況、高中肄業之智識程度（見本院卷第65頁）暨其於偵、審中皆有坦承犯行之犯罪後態度，復參以被告本案販賣第一、二級毒品之對象共3 人、各次販賣毒品之數量均為1 包、販賣價格均為1,000 元或3,000 元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

（十）沒收部分：

1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。另按中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 定有明文。又按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項及第36條規定，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。既上開條文均為105年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定。

2.扣案SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（即扣押物品目錄表編號7 所示之物）係搭配門號0000000000號SIM 卡使用，供被告犯事實欄一（一）所示犯行所用之物，業據被告供承在卷，並有前揭通訊監察譯文在卷可佐，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

3.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。又按金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決意旨參照）。查被告就本件如事實欄一（一）所示販賣第二級毒品所得財物，雖未扣案，仍均應依前開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條第3 項規定追徵之（本案犯罪所得均為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形）。另查，被告於如事實欄一（二）所示販賣第一級毒品犯行為警查獲時所扣得之現金28萬1,000 元，其中3,000 元係被告該次販賣第一級毒品之犯罪所得，業經被告供述在卷（見本院卷第63頁），雖上開販毒價金於被告收取後，已與其身上其他現金一併收存而混同，然仍應認該扣案現金之其中3,000 元，係屬被告本件販賣第一級毒品所得之財物，依修正後刑法第38條之1第1 項前段規定宣告沒收。至於扣案之其餘現金27萬8,000 元，並無證據證明與本案犯行有關，自無從於本案宣告沒收。

4.就上開宣告之多數沒收，依修正後刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。至其餘扣案之電子磅秤2 臺、塑膠夾鏈袋2 包、SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、甲基安非他命1 包、海洛因2 罐、已使用過的注射針筒5 支、甲基安非他命吸食器1 組部分，卷內並無證據足以證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李英霆到庭執行職務。

以上正本與原本無異。