臺灣南投地方法院106年度訴字第210號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第210號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

鍾仁豪

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1506號、106 年度毒偵字第64號、106 年度偵字第1452號），本院判決如下：

主文

事實

一、鍾仁豪前於民國92年間因施用第二級毒品案件，經依本院92年度少調字第58號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年5 月28日執行完畢釋放。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，再犯施用第一級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第179號判決判處有期徒刑7 月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經同法院以96年度聲減字第1549號裁定減為有期徒刑3 月又15日確定，足認其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效。另鍾仁豪知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，甲基安非他命則屬同條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟分別為下列行為：

㈠基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年12月5 日17時許，在其位於南投縣（下不引縣○○○鎮○○路000 號之住所內，以不詳代價，向某真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿火」之成年男子購入第一級毒品海洛因6 包（扣除其後施用1 次量後純質淨重合計11.47 公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包，而同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命。續基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年12月10日19時許，在其上開住所內，以將上開海洛因、甲基安非他命摻入香菸內點火吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日23時10分許，鍾仁豪駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經南投市○○○路000 號前，因形跡可疑而為警盤查，在有偵查犯罪權限之機關或人員發覺前，即主動自上開車輛駕駛座椅背處取出其施用所剩餘之上開如附表編號1 、2 、5 所示之物供警扣案，向員警自首其持有如附表編號1 、2 所示之物之事實，並願接受裁判，復於翌日（即同月11日）0 時37分許製作警詢筆錄時，向員警供稱其上開同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，經警徵得其同意後於同日0 時55分許採集其尿液送驗，結果確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

㈡鍾仁豪另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年1 月15日19時許，在其上開住所內，以將海洛因、甲基安非他命摻入香菸內點火吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年1 月17日19時55分許，為警在拉斯維加斯電子遊戲場（設址草屯鎮敦和路11之2 號）前，盤查正欲離開之鍾仁豪，發覺其為列管之毒品調驗人口，乃詢問有無攜帶違禁物，於有偵查犯罪權限之機關或人員發覺前，即主動自身上交出其施用所剩餘之上開如附表編號3 、4 所示之物供警扣案，向員警自首其持有如附表編號3 、4 所示之物之事實，並願接受裁判，復於同日21時10分許製作警詢筆錄時，向員警供稱其於上開時、地，施用第一級毒品海洛因之事實，復於同日20時50分許經採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經鍾仁豪自首暨南投縣政府警察局南投分局及草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告鍾仁豪於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第80至81、119 至124 頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。

㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠犯罪事實一㈠部分：此部分犯罪事實，業據被告鍾仁豪坦承不諱，復有南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄、扣押物品收據應扣押之物證明書及扣押物品目錄表各1 份【見南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第1050024436 號刑案偵查卷（下稱南投分局卷）第7 至12頁】、南投縣政府警察局南投分局毒品尿液檢驗真實姓名代號1 份（見南投分局卷第21頁）、鍾仁豪涉嫌毒品案查扣物品相片9 張（見南投分局卷第22至24頁）、南投縣政府警察局南投分局扣押物品清單暨鍾仁豪涉嫌毒品案查扣物品相片各1份【見臺灣南投地方法院檢察署105年度毒偵字第1506號卷（下稱105 毒偵1506卷）第40至42頁】、鍾仁豪涉嫌毒品案查扣物品相片暨南投縣政府警察局南投分局扣押物品清單各1份（見105毒偵1506卷第45至46頁）、衛生福利部草屯療養院106 年1月3日出具草療鑑字第1051200318號鑑驗書1份（見105毒偵1506卷第47頁）、南投縣政府警察局南投分局扣押物品清單1份（見105毒偵1506卷第50頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心105 年12月22日出具實驗編號0000000號尿液檢驗報告影本1 份（見105毒偵1506卷第51頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106年3月10日調科壹字第10623004940號鑑定書1 份（見105毒偵1506卷第53頁）、扣押物品清單3 份（見本院卷第36、38、40頁）在卷可佐，另有如附表編號1、2所示之物扣案可考，足認被告此部分之任意性自白與事實相符。

㈡犯罪事實一㈡部分：被告固坦承於此部分所示之時、地，以將海洛因摻入香菸內點火吸食煙霧之方式，施用海洛因，亦有施用甲基安非他命之事實，惟辯稱：伊係於106 年1 月15日19時許，在住處內，以將海洛因及甲基安非他命摻入香菸內點火吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語（參見本院卷第81、123 頁）。經查：

⒈按送驗尿液先以『免疫分析法』進行初步檢驗，初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢驗，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗，確認檢驗結果在閾值以上者，應判定為陽性，又甲基安非他命陽性之判定需尿液甲基安非他命之濃度500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，海洛因陽性之判定則需尿液嗎啡之濃度300ng/mL、可待因之濃度300ng/mL以上，行政院衛生署100 年7 月6 日公告之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15條第1 項、第18條第1 項分別定有明文。次依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響；其以免疫學分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，自足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。本案員警徵得被告同意後，於106 年1 月17日20時50分採集其尿液，並由員警提供乾淨空瓶，由被告親自排放尿液並封緘送驗，經以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，呈現鴉片類、安非他命類均陽性反應，再以氣相層析質譜儀確認檢驗，檢出結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，可待因濃度為35550ng/mL，嗎啡濃度為000000ng/mL ，甲基安非他命濃度為000000ng/mL ，安非他命濃度為3565ng/mL 等情，有中山醫學大學附設檢驗科藥物檢測中心報告日期106 年3 月20日實驗編號0000000 號尿液檢驗報告【見臺灣南投地方法院檢察署106年度毒偵字第64號（下稱106 毒偵64）卷第50頁】、南投縣政府警察局勘察採證同意書1 份【見南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第1060001383號（下稱草屯分局）卷第13頁】、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表1 份（見草屯分局卷第14頁）附卷可稽。被告所排放之尿液，經以氣相層析串聯式質譜法確認檢驗結果，既呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如上述，足徵被告確有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，否則上開尿液當不至檢出有海洛因、甲基安非他命均陽性反應。

⒉按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。而甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；2.原先使用甲基安非他命者開始嘗試施用海洛因時；3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；4.有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用，不會引起排斥，甚至快感方面有被加強的可能。不同吸毒族群及不同毒品種類，有不同施用方式，包括以燒烤、注射及加入香煙中吸食等方式，施用後在人體有不同的吸收、分布、代謝及排泄之比率及時程，若將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球中以燒烤方式吸食，於施用者之尿液中應可驗出嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，對施用者可能產生降解之功能（參照行政院國軍退除役官兵輔導委員會，臺北榮民總醫院於93年5 月11日以北總內字第0930023372號函行政院衛生署管制藥品管理局《現改制為衛生福利部食品藥物管理署》93年9月6 日管檢字第0930008112號函、93年8 月17日管檢字第0930007733號函），是毒品施用者本有同時施用甲基安非他命及海洛因之可能。查被告於本院準備程序、審理中均供稱，此部分為一起施用海洛因及甲基安非他命等語（見本院卷第81、123 頁），卷內又查無被告有分開施用之證據，從而，被告供稱：係混合施用海洛因與甲基安非他命等語，核與藥物醫學內容相合。

⒊此外，復有南投縣政府警察局草屯分局扣押筆錄、扣押物品清冊及扣押物品收據各1 份（見草屯分局卷第7 至12頁）、臺灣南投地方法院檢察署毒品案件被告通聯紀錄表及鍾仁豪持用0000-000000 撥接及接收前後10通通聯記錄照片各1 份（見草屯分局卷第15至17頁）、照片3 張（見草屯分局卷第18至19頁）、南投縣政府警察局草屯分局扣押物品清單1 份（見106 毒偵64卷第45頁）、查扣毒品照片1 份（106 毒偵64卷第46頁）、衛生福利部草屯療養院106 年2 月8 日出具草療鑑字第1060100343號鑑驗書1 份（見106 毒偵64卷第47頁）在卷可考，另有如附表編號3 、4 所示之物扣案可佐；足認被告此部分任意性自白與事實相符。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品；甲基安非他命則屬該條例同條項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用。而按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 、2 項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處。經查，被告鍾仁豪同時向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿火」之成年人購買而持有如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因6 包（扣除被告如犯罪事實一㈠所述施用部分驗餘淨重合計17.91 公克，純質淨重合計11.47 公克），是就其持有數量之計算，自應合併計算之，核已逾純質淨重10公克以上。是核被告如犯罪事實一㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、同條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。又被告如犯罪事實一㈡之所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因罪、同條第10條第2 項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。

㈡被告就犯罪事實一㈠同時施用第一級、第二級毒品之犯行，乃係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，且其施用海洛因之低度行為，為其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告就犯罪事實一㈡施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又其此部分同時施用第一級、第二級毒品之犯行，乃係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。至起訴意旨認被告此部分施用海洛因及甲基安非他命之行為，係基於各別犯意而為，行為互殊，應依數罪併合處罰，尚有誤會。

㈣被告犯如犯罪事實一㈠、㈡所示之犯行，均為犯意個別，行為互殊，應均予分論併罰。

㈤被告前於100 年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以100 年度訴字第538 號判決分別判處有期徒刑11月、5 月確定；復於101 年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第199 號判決分別判處有期徒刑9 月、5月確定；上開4 罪嗣經本院以101 年度聲字第565 號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定，於104 年3 月25日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄104 年5 月20日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有上開前案紀錄表在卷足參。其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈥末按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決參照）。經查：

⒈犯罪事實一㈠部分：被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺其此部分犯罪前，即主動交出所持有如附表編號1 、2 、5 所示之物供警扣案，而向員警自首其持有如附表編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，復於105 年12月11日0 時55分許接受採尿（即於有偵查犯罪職權之公務員尚未獲悉其尿液檢驗結果）前，於同日0 時37分許製作警詢筆錄時，供稱其於犯罪事實一㈠所示之時、地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，此有調查筆錄1 份附卷可參（參見南投分局卷第2 至4 頁），且被告進而接受裁判；又被告就持有如附表編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行部分自首，然因此部分與其同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行具裁判上一罪關係（已如前述），故應認自首之效力及於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分而生全部自首之效力，可認被告就犯罪事實一㈠部分係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。

⒉犯罪事實一㈡部分：被告為警盤查發覺其為列管之毒品調驗人口後，於有偵查犯罪權限之機關或人員發覺前，即主動自身上交出其施用所剩餘之上開如附表編號3 、4 所示之物供警扣案，而向員警自首其持有如附表編號3 、4 所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，復於106 年1 月17日20時50分許接受採尿（即於有偵查犯罪職權之公務員尚未獲悉其尿液檢驗結果）前，即於同日21時10分許製作警詢筆錄時，向員警供承其於犯罪事實一㈡所示之時、地，施用第一級毒品海洛因之犯行，此有調查筆錄1 份附卷可參（參見草屯分局卷第1 至4 頁），被告並進而接受裁判；又被告就持有附表編號3 、4 所示之第一級毒品海洛因部分自首，然因此部分同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行具裁判上一罪關係（已如前述），故應認自首之效力及於其同實施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分而生全部自首之效力，可認被告就犯罪事實一㈡部分係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。

㈦爰審酌被告明知毒品具有成癮性，非但危害身心健康，並有危害社會治安之虞，竟持有數量非少之海洛因，助長毒品氾濫之風及增加施用毒品人口，且易衍生其他犯罪，犯罪損害非輕，且被告前已因施用第一級、第二級毒品經法院判處刑罰之前科紀錄，竟仍不思尋求正當之身心發展，在為本案施用第一級毒品、第二級毒品犯行，戕害一己之身心健康，考量其犯後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑。

㈧沒收部分：

⒈扣案如附表編號1 所示之粉塊狀檢品6 包經送驗後，均檢出海洛因成分（驗餘淨重合計17.91 公克，純質淨重合計11.47 公克）；扣案如附表編號2 所示之透明結晶1 包經送驗後，檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重1.2873公克）；扣案如附表編號3 、4 所示之白色塊狀及白色粉末各1 包經送驗後，均檢出海洛因成分（驗餘淨重分別為0.9127、0.3267公克），有上揭衛生福利部草屯療養院106 年1 月3 日出具草療鑑字第1051200318號鑑驗書1 份（見105 毒偵1506卷第47頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年3 月10日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份（見105 毒偵1506卷第53頁）、衛生福利部草屯療養院106 年2 月8 日出具草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份（見106 毒偵64卷第47頁）在卷可憑，如附表編號1 至4 所示之物分別為第一、二級毒品無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。另上開海洛因、甲基安非他命經鑑驗而耗用部分，既已滅失，自不為沒收銷燬之諭知。

⒉至扣案如附表編號5 所示之物，與本案無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第3 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5 款、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官王全中到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第一庭

以上正本與原本無異。