臺灣南投地方法院106年度訴字第58號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第58號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

朱柏銜

選任辯護人

江銘栗律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第930 、1230號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、朱柏銜明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以如附表編號1 、3 至4 所示之聯繫方式，分別與洪懿騏、黃家駿等人聯繫毒品交易事宜後，於如附表編號1 、3 至4 販賣時間及地點欄所示之時、地，以如附表編號1 、3 至4 交易方式欄所示之方式，販賣如附表編號1 、3 至4 所示之第二級毒品甲基安非他命與洪懿騏、黃家駿等人，並均完成交付。另與王毓珍（王毓珍部分，由檢察官另案偵辦）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以如附表編號2 所示之聯繫方式，與林晏成聯繫毒品交易事宜後，於如附表編號2 販賣時間及地點欄所示之時、地，以如附表編號2 交易方式欄所示之方式，販賣如附表編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命與林晏成，並完成交付（價金給付情形均另詳如附表）。嗣經警於民國106 年2 月6 日21時27分許持本院核發之搜索票至朱柏銜位於南投縣○○市○○○路000 號住處搜索，當場扣得電子磅秤1 臺、夾鍊袋2 包等物，因而循線查獲，查悉上情。

二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告及辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

（二）至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 至293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本件被告及證人等人分別於警詢、偵訊中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，且本案扣案之透明結晶2 包經檢驗結果均檢出甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院106 年2 月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份在卷足參（見警卷第41頁），亦足認本案被告及證人等人於警詢、偵訊中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，合先敘明。

（二）被告對於如附表各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命與洪懿騏、林晏成、黃家駿等人之犯罪事實，業據其於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第17頁至第20頁、他卷二第161 頁至第162 頁、聲羈卷第4 頁至第5 頁、本院卷第55頁、第86頁、第128 頁至第130 頁），復經證人洪懿騏（見警卷第63頁至第64頁、他卷二第207 頁至第209 頁）、證人林晏成（見警卷第88頁至第91頁、他卷二第245 頁至第246 頁）、證人黃家駿（見警卷第118 頁至第122 頁、他卷二第288 頁至第290頁）於警詢、偵訊時證述在卷。

（三）復有警卷所附南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：朱柏銜，第22頁至第23頁）、本院搜索票、南投縣政府警察局草屯分局搜索、扣押筆錄、扣押物品清冊（受搜索人：朱柏銜）（第28頁至第33頁、第35頁至第39頁）、衛生福利部草屯療養院106 年2 月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（第41頁）、南投縣政府警察局草屯分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：洪懿騏、黃家駿，第66頁至第68頁、第124 頁至第126 頁）、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：林晏成，第93頁至第98頁）、證人黃家駿所持用電話號碼0000000000號之通聯調閱查詢單（第136 頁）、本院通訊監察書（監察對象：小朱）及電話附表（第147 頁至第151 頁）、被告所持用電話號碼0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單（第152 頁至第153 頁）、他卷二所附被告與證人洪懿騏、林晏成、黃家駿之本案通訊監察譯文（第8 頁至第11頁）；另有扣案之被告用於或預備用於本件販賣第二級毒品之電子磅秤1 臺、夾鏈袋2 包可憑。

（四）又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣甲基安非他命。本件被告與購毒者均非至親，且各次之毒品交易均屬有償行為，在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理，而被告於本院訊問時自承其販賣與洪懿騏等人，可以賺到自己可以施用的量等語（見聲羈卷第5 頁）。是被告販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表各編號所示之人，主觀上均具營利意圖，應堪認定。

（五）綜上所述，被告上開自白核與事實相符，被告如附表各編號所示販賣第二級毒品之犯行，事證均已臻明確，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）核被告就附表編號1 至4 各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表編號2 所示販賣第二級毒品犯行與王毓珍間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（二）被告就附表各次販賣第二級毒品甲基安非他命各罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。

（三）又被告前於102 年間，因施用第一級毒品罪，經本院以102 年訴字第116 號判決判處有期徒刑9 月確定（下稱第①罪）；又於同年間，因施用第一級毒品罪，經本院以102年度訴字第294 號判決分別判處有期徒刑10月、10月確定（下稱第②罪、第③罪）；再於同年間，因施用第一級毒品罪，經本院以102 年度訴字第395 號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第④罪）。上開第①至④罪嗣經本院以102 年度聲字第662 號裁定定應執行有期徒刑3 年確定，其於102 年5 月16日入監執行前開案件，於105 年2 月2 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，至105 年3月16日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘則均應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

（四）被告就其本案所犯之4 次販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，於偵查及本院審理中均自白，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，法定刑為無期徒刑部分，均酌量減輕其刑，法定刑為有期徒刑及罰金部分，並均依法先加後減之。

（五）復按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101 年度台上字第6121號判決意旨參照）。本案被告於偵訊時陳述：關於上手，有跟很多個買過，包括朱世佳，是跟他買安非他命及海洛因等語（見他卷二第357 頁至第358 頁），可見被告並無法確切指明其於附表各編號所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表各編號所示之人該毒品來源究竟係何人所提供，且依警方對被告所持用門號0000000000號行動電話所實施通訊監察之結果及被告於警詢之陳述，縱然朱世佳有販賣毒品與被告，時間上亦係於105 年11月1 日之後，此有被告所持用門號0000000000號行動電話與朱世佳所持用門號0000000000號行動電話於105 年11月1 日13時18分40秒至105 年11月2日10時56分43秒之通訊監察譯文在卷可參（見警卷第8 頁至第9 頁），而本件檢察官所起訴被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行分別係於105 年10月14日、同年10月16日、同年10月21日，均係在105 年11月2 日之前，可見被告如附表各編號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之毒品來源應非朱世佳，而被告亦未提供其於附表各編號所示販賣毒品之該毒品來源之人之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，依此，本件應認並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。

（六）又被告涉犯之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；況被告此部分犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，法定最輕本刑均為有期徒刑3 年6 月，倘遽予憫恕被告而再減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，是被告如附表各編號所示販賣第二級毒品之犯行，均無辯護人所請適用刑法第59條酌減規定之餘地，併此敘明。

（七）爰審酌被告明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之禁藥、毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命與他人，其行為均足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣毒品之次數、對象人數及金額多寡，犯後於偵查、本院訊問、準備程序及審理中均坦承犯行，尚見悔意，犯罪情節與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅尚屬有間，暨考量被告智識程度為國中畢業、經濟狀況為勉持、職業為工之生活狀況（見警卷第1 頁被告調查筆錄欄）等一切情狀，各量處如附表各編號之「所犯罪名及科刑」欄所示之刑，並定其如主文所示應執行之刑。

（八）沒收部分刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。準此，修正後刑法第38條固規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1 項）。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2 項）。....。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4 項）。」；增訂同法第38條之1 第1 項本文、第3 項、第4 項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，惟因毒品危害防制條例第18、19條之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，上揭修正，相對於刑法關於沒收部分之上揭修正，即非刑法施行10條之3 第2 項不再適用之規定，而屬應優先於修正後刑法第38條而適用之規定。是自105 年7 月1 日起，如有應依修正後第18、19條規定應予沒收銷燬或沒收情形，應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3 第2 項規定適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。是關於沒收「犯罪所得」部分，以及未扣案之販賣毒品所用之物，如全部一部不能沒收，是否應追徵其價額，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法第38條、第38條之1 之規定。

⒈犯罪所用之物扣案之電子磅秤1 臺、夾鏈袋2 包，均係被告所有，電子磅秤1 臺係供如附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命時所用之物；夾鏈袋部分則係伺機分裝毒品出售之工具，屬供如附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行預備所用之物，此經被告於本院審理時陳述在卷（見警卷第6 頁、本院卷130 頁），自應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。至被告用以聯繫販賣毒品所用之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），雖均未扣案，惟並無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，併依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；且就附表編號2 部分，依共同正犯責任共同原則，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與王毓珍連帶追徵其價額。

⒉犯罪所得

⑴犯罪所得財物部分，仍係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。扣案之現金新臺幣（下同）4,300 元部分，被告辯稱係其玩遊戲得來的錢，非販毒所得，而依起訴書檢察官雖認因無其他積極證據佐證被告所述為實，仍聲請將上開4,300 元宣告沒收，然依本案卷內證據，並無證據可資證明上開4,300元為被告販毒所得，基於有疑唯利被告原則，僅能認定上開4,300 元並非被告之販毒所得。

⑵按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、民國66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定（二）），業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2521、2596號判決意旨參照）。查本案被告各次販賣毒品，證人洪懿騏、林晏成、黃家駿所交付之價金均未扣案，其中附表編號2 之500 元部分，證人林晏成於警詢、偵訊時係證述該次係王毓珍將甲基安非他命1 小包交付與其，其再將500 元價金拿與王毓珍等語（見警卷第90頁、他卷二第246 頁），被告則於本院審理時稱忘記有無收到價金（見本院卷第129 頁），本院審酌依證人林晏成所述，該次係由共犯王毓珍出面交付毒品，則價金理當係由王毓珍所收取，在無其他證據可證明被告有與王毓珍分配該次所得500 元之情況下，自難認被告就該次販賣毒品有任何實際所得，參照上開決議及判決意旨自無需諭知沒收。至其餘附表編號1 、3 至4 之販毒所得部分，被告自承均有收取價金（見本院卷第129 頁至第130 頁），應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並就上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。

⒊至扣案之白色粉末1 包、透明結晶2 包經檢驗結果，分別含一級毒品海洛因、二級毒品甲基安非他命成分等情，有上開鑑驗書1 份在卷足參，惟被告供稱甲基安非他命係其施用所剩餘，與本案販賣之甲基安非他命無涉（見本院卷第130 頁），此外，復查無證據證明上開海洛因、甲基安非他命與被告之販賣第二級毒品犯行有關，故上開扣案物品雖均為違禁物，然既與被告本件販賣第二級毒品之犯行無涉，爰均不為沒收、銷燬之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王全中到庭執行職務

以上正本與原本無異。

毒品危害防制條例第4 條第2 項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。