臺灣南投地方法院刑事判決

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

尤昭貿 （另案法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

周家年律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5315號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、尤昭貿明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年8月6日凌晨2時許，在南投縣武界往埔里第二個隧道口路邊（起訴書記載南投縣埔里鎮麒麟國小附近，業經檢察官當庭更正），販賣4分之1錢，價值新臺幣（下同）8,000元之海洛因予廖玉花，廖玉花當場交付8,000元予尤昭貿。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決認定犯罪事實引用被告尤昭貿以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序時均同意作為本案證據、同意有證據能力（見本院卷第114頁），況檢察官、被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。至被告之辯護人認證人廖玉花於警詢、偵訊之證述須經交互詰問始能做為證據等語，因證人廖玉花業於本院審理期日中交互詰問完畢，經合法調查，是其證述自得為本案裁判之基礎，附此敘明。

㈡再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於109年8月6日凌晨2時許在上開地點與證人廖玉花見面，並轉讓海洛因與證人廖玉花等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：廖玉花為了減輕罪刑亂講，我轉讓但是沒有收錢等語。被告辯護人則為被告辯護略以：被告僅有無償轉讓第一級毒品海洛因與證人廖玉花之行為。本案並未查獲轉讓海洛因之對價，且自LINE對話紀錄前後文可知，被告多次回覆證人廖玉花，需俟「寶哥」營業，始能幫忙購買海洛因，目前無法提供。且雙方並未就以1：3混和葡萄糖，摻入香菸供被告自己施用之分量為任何合意，況證人廖玉花之證述，有前後矛盾、與LINE對話意旨不符之情形，均難認被告有販賣海洛因之事實等語。經查：

㈠買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一般認知無違，故對通訊監察譯文通話內容之評價，尚須綜合相關供述而為判斷。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫者，雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證（最高法院107年度台上字第1210、1782、2199、2641號判決意旨參照）。經查，被告使用通訊軟體LINE，並以「木瓜」綽號，與證人廖玉花聯繫，此為被告所坦承不諱，核與證人廖玉花之證述相符，並有LINE對話紀錄在卷可稽（見警卷第19頁至第27頁）。被告與證人廖玉花之對話內容略為：被告於109年8月6日凌晨0時25分許向證人廖玉花稱「81四還有需耍（按應為需要之誤）嗎？」經證人廖玉花詢問「有味道嗎」，被告答覆以「非常農」、「這個人八點開始營業」、「大約要處理多少」雙方於0時56分暫時結束對話。證人廖玉花復於同日凌晨1時29分向被告詢問「有嗎81」、「現在」，被告答以「有」，證人廖玉花稱「要一根菸」、「我下去嗎」，被告另答覆以「現在沒辦法」、「一根菸是有啦」、「可是那已变过魔術了」，證人廖玉花答「你那有多少就先給我嗎」、「沒關係」、「可吃」。被告覆以「好下來」，證人廖玉花則答「你上來」，被告稱「我沒車子」、「只有機車」、「一人一半呢」、「路」。證人廖玉花復又向被告詢問「一要多少給我」、「五千」，被告答「不要」，廖玉花則改稱「三千」、「可以嗎」，被告答「1四」，證人廖玉花回覆「我過第二隨到。好多少」，被告答覆「當然可以」，證人廖玉花又稱「41嗎」、「出發了見面在說」，被告答「4-1二8」、「帶-些糖果」等語（見警卷第19頁至第27頁），被告與證人廖玉花雖未明顯提及毒品交易種類、數量及價格，然上揭對話中，被告與廖玉花屢屢提及「41」、「4-1二8」涉及數量、價格之內容，且被告就其對話內容於警詢、偵訊中供稱：是廖玉花在問我有沒有毒品。廖玉花之前問我有沒有8分之1錢的海洛因，所以我問他「81四還有需要嗎」，我說「非常農」就是在說海洛因毒品有純。廖玉花說「有嗎81」是問我有沒有8分之1錢的海洛因，我問綽號「寶哥」後，他跟我說有，我才跟廖玉花說有。「三千」、「可以嗎」是廖玉花問我有沒有辦法幫她拿3,000元的海洛因毒品，「1四」是在說8分之1錢4,000元。 「我過第二個隨到。好多少」是廖玉花說他出來武界第二個隧道，問我到那裡要多久等語（見警卷第7頁至第9頁）。核與證人廖玉花於警詢中所證稱對話內容用語之意思相符。是由該等對話內容可知，證人廖玉花起先向被告詢問有無8分之1錢之海洛因，雙方於0時56分暫時結束對話後，廖玉花復向被告詢問，被告雖有稱「現在沒辦法」，但後仍稱「一根菸是有啦」，並接著與廖玉花相約於一人一半之路程之地點見面。後續廖玉花再向被告詢問毒品交易之數量、金額，被告最終達以「1四」，證人廖玉花並隨即覆以「我過第二隨到。好多少」，被告答覆「當然可以」。證人廖玉花再次向被告確認「41嗎」，被告答「4-1二8」，顯見被告雖先前稱沒有辦法，但最終仍同意與廖玉花為毒品交易，並最終達成之共識係以「4-1二8」之數量金額為毒品交易之內容，又「4-1二8」之意，經證人廖玉花於偵查及本院中均證稱為4分之1錢等於8,000元之意（見偵卷第16頁；本院卷第319頁至第320頁）。是雙方最終約定好交易之數量、金額為4分之1錢8,000元，應堪認定。

㈡佐以證人廖玉花於109年10月8日警詢中經警方提示上開譯文後證稱：8月6日是木瓜「尤昭貿」問我8分之1錢海洛因毒品要價4,000元，我說要8,000元就是要4分之1錢海洛因毒品 ，後來交易的時間是109年8月6日2時許，在出武界的第二個隧道口路旁交易，4分之1錢海洛因毒品8,000元，我與木瓜「尤昭貿」一手交錢一手交貨等語（見警卷第47頁）。復於偵訊中證稱：（問：當天有無買？）我只有拿8,000，在武界第二個隧道交易，8,000買41等語（見偵卷第15頁）。證人廖玉花於警詢、偵訊中經檢警提示前開對話紀錄以喚起其記憶後，證人廖玉花均證稱有於上揭時、地以8,000元之對價向被告購買海洛因4分之1錢綦詳，並與前開LINE對話紀錄內容相符，是證人廖玉花此部分不利被告之證述，應堪採信。

㈢證人廖玉花固於本院審理中翻異前詞改口證稱：到了之後被告身上沒有海洛因。被告沒有交給我什麼東西，也沒有請我吃什麼等語（見本院卷第321頁至第322頁）。復又改稱：被告給我一根菸，沒有味道，可能是糖，被告說要等明天看看，1,000元被告沒有拿，是被告騎機車跌倒，是要給被告敷藥的，我原本給被告3,000元，被告一直說不用，我看被告的臉一直流血，被告就跟我拿1,000元等語（見本院卷第323頁至第324頁）。然證人廖玉花就被告於當日凌晨見面後是否有提供毒品乙節，於本院同日審理中前後證述已非一致，經本院訊問何以警詢、偵訊為前開不利被告之證述時，證稱：因為當時我在退藥等語。後又稱我有吃精神科的藥，警詢偵訊之證述是有藥物影響的關係等語（見本院卷第342頁至第343頁）。經本院勘驗證人廖玉花於偵訊中之影片，證人廖玉花（當時身分為被告）均能確切回答檢察官問題，並無精神狀態不佳或藥癮發作之情形。在朗讀證人結文時雖有一、兩個字無法朗讀，但經法警提示一、兩字讀法後，證人廖玉花即可將證人結文朗讀完畢。檢察官並有詢問證人警察是否恐嚇、打你、罵你或將換任何條件，證人回答沒有，此有本院勘驗筆錄可佐（見本院卷第346頁至第347頁）。顯見證人廖玉花於警詢、偵訊之精神狀態正常，亦無其所述藥癮發作之情形，是其於本院審理改稱被告當日見面並無攜帶毒品、僅有供給其一根香菸云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。

㈣至被告於警詢中供稱：我們後來約在南投縣埔里鎮麒麟國小往武界碰面，但是我們沒有交易毒品。（沒有交易毒品為什麼要跑那麼遠見面？見面做何事？）我想說他住在山上很久了，很久沒有跟他見面了，所以跟他見面聊天等語（見警卷第7頁）。復於本院準備程序中改稱：109年8月6日那天凌晨有跟證人廖玉花見面，他藥癮來了跟我要，我剩下1支煙的量，加入很多葡萄糖給他。我轉讓給他但沒有收錢等語（見本院卷第113頁）。被告於警詢中供稱與證人廖玉花見面係單純聊天，並無交易毒品之情事，復於本院審理中改稱僅有轉讓海洛因，並辯稱加入許多葡萄糖，純度不高，並無收錢等語，被告前後供述矛盾而互斥，況其警詢中所述單純係為和證人廖玉花聊天而見面，未提及有轉讓海洛因之事實，已難認其供詞可採。又依前開LINE對話內容之全文脈絡觀之，證人廖玉花於案發當日凌晨聯繫被告，並屢屢催促詢問被告有無海洛因，並稱「你那有多少就先給我嗎」，隨即雙方即約定見面，印證二人對於碰面實屬殷切，況被告先於對話中已應允一定數量、金額之毒品交易，自應有備而來，始能應付證人廖玉花之需求，如依其所言尚未向上手取得海洛因，手中無毒品則根本沒有見面必要，又何必再三與證人廖玉花一再磋商、確認交易之數量、金額。被告雖坦承提供證人廖玉花海洛因之份量為一根煙，然此與前開對話紀錄中顯現雙方達成合意之內容相左，難認可採。本院綜合證人廖玉花於警詢及檢察官偵查中之證詞互核比對，並參照被告與證人廖玉花間LINE對話內容，及被告之供述內容等相關事證，始認定被告犯罪事實，被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈤毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而海洛因既經政府公告列管，未經許可不得持有、販售，自無一定之市場行情或公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告有如犯罪事實欄所示販賣海洛因之犯行，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，顯見被告就前開販賣犯行，均有營利之意圖，甚為灼然。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告所犯上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告上開販賣海洛因前持有毒品之低度行為，為該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告辯護人為被告辯護略以：被告係基於同病相憐之心態不願坐視證人廖玉花毒癮發作，始提供微量毒品與廖玉花，符合犯罪之情狀顯可憫恕之要件。又被告目前在法務部○○○○○○○○接受毒品戒治，有望戒除毒癮，有再社會化之可能，況其雙親均已年逾70歲，懇請儘早服刑完畢等語（見本院卷第167頁）。按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。再販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。本案被告就販賣第一級毒品之犯行固應非難，惟其所販賣之海洛因數量非鉅、對象僅有一人，被告同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益之交易型態，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑、無期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，非不堪憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告販賣第一級毒品之所得8,000元，由被告取得，業經本院認定如前。爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。