臺灣南投地方法院刑事判決

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

張含少

上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵字第180號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地（下稱本案土地）為國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場（下稱福壽山農場）管領之國有土地，且經劃定為水土保持法所稱之山坡地，若欲在本案土地從事墾殖、占用之行為，應先經主管機關同意，竟意圖為自己不法之利益，基於違反水土保持法之犯意，自民國107年7月24日起，擅自在本案土地上種植農作物，以此方式占用本案土地如附圖即鑑測日期109年8月14日鑑定圖附表1代號A、B所示範圍，面積共4543.5平方公尺，惟並未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。嗣經福壽山農場會同南投縣政府地政處、南投縣政府農業處、法務部調查局南投縣調查站於109年8月7日派員前往勘查，而查悉上情。

二、案經福壽山農場委任乙○○訴由法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序表示對證據能力沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第59頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承本案土地為福壽山農場所管領之國有土地，且其有於本案土地墾殖、占用之客觀事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：我很久以前就這樣做，不知道土石流之後會占到福壽山農場的地，福壽山農場有跟我說我占用到他們的地，但我以前就是這樣做，沒有超過土地使用範圍等語。經查：

㈠本案土地為福壽山農場所管領之國有土地，被告有於上開時地在本案土地上墾殖，占用面積達4543.5平方公尺之情，業經被告坦承不諱，並本案有土地建物查詢資料、南投縣政府109年8月13日府農管字第1090188223號函文檢送仁愛鄉華岡段125、125-20、125-21、125-22、125-23、125-24地號等6筆土地涉及水土保持法會勘記錄及會勘相片、南投縣政府109年8月31日府地測字第1090199168號函檢送仁愛鄉華岡段125等地號遭占用之會勘成果圖及占用面積表、鑑定圖、存證信函、南投縣仁愛鄉地籍圖查詢資料、行政院農業委員會水土保持法山坡地範圍查詢資料、南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖、華岡四區土地爭議協調會會議記錄、遭占用案情說明、南投縣埔里地政事務所110年3月2日埔地二字第1100001838號函檢送南投縣○○鄉○○段000000○000000○000000地號土地複丈即標示變更登記申請書影本、土地複丈成果圖影本、土地登記謄本及地籍圖謄本各一份、空拍圖、福壽山農場110年 11月15日福農產字第1100004445號函暨附土地複丈成果圖及空拍圖、行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍、特定水土保持區、查定分類查詢結果在卷可稽（見偵卷第12頁至第26頁、第35頁至第38頁、第41頁至第44頁、第58頁至第74頁；調偵卷第16頁至第18頁、第2123頁；本院卷第17頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。

㈡關於被告墾殖、占用本案土地而有違反水土保持法期間之認定：參證人梁智翔於警詢中證稱：福壽山農場於106年間清查土地，發現被告占用，於10月底至現場立牌請占用人說明，106年11月15日也有寄發存證信函，107年7月23日正式鑑界，鑑界後福壽山農場多次以電話或至現場告知丁金山及甲○○應迅速撤除地上物，將土地歸還福壽山農場。但丁金山及甲○○多以表土滑動，甚至表示希望能「以地易地」為理由拖延拒不返還。但因丁金山及甲○○遲未能返還土地，因此福壽山農場於108年9月2日召開協調會作出結論，丁金山及甲○○應於108年9月15日以前向地政事務所申請鑑界，但迄今僅丁金山曾向埔里地政申請，甲○○仍未申請鑑界，且均未將其等佔用之土地移除地上物後返還福壽山農場等語（見偵卷第30頁），復於偵訊中證稱：本案土地是福壽山農場經管的國有土地，現況被甲○○占用，鑑界後有向被告商討歸還，他應該知道那邊是滑動過後的土地，耕種的範圍會因為滑動的關係越種越大塊等語（見偵卷第79頁）。又本案土地由福壽山農場申請鑑界，於107年7月23日經南投縣埔里地政事務所至現場複丈，並於107年7月24日核發鑑界成果圖，將此結果通知福壽山農場之承辦人員梁智翔乙節，有南投縣埔里地政事務所110年3月2日埔地二字第1100001838號函暨所附變更登記申請書影本、土地複丈成果圖影本在卷可佐（見偵卷第58頁、第72頁至第74頁）。綜合上開證據所示，福壽山農場於106年10月間雖已查悉本案土地遭被告占用，然至現場插牌未遇被告，惟福壽山農場於107年7月23日申請鑑界複丈於翌日經埔里地政事務所通知鑑界結果後，另將複丈結果通知被告要求返還，被告並有回覆希冀以地換地方式使用土地，是被告既知悉該複丈結果，且早已知悉本案土地係屬國有，應自斯時起知悉其有占用本案土地之事實（起訴書記載106年10月間至107年7月23日之占用事實部分不另為無罪之諭知，如後述），且並未就本案土地申請租用或購買，仍種植作物之方式繼續占用本案土地拒不返還，則被告上開所辯顯係卸責之詞，不足採信。

㈢本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上遊集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水 土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發 展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施 水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中 有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第 8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利 用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處 理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定， 係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直 轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要 ，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均 坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公 、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之 山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本 法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立 法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法 係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上 揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同 理，水土保持法第32條第1 項亦為刑法第320 條第2 項及森 林法第51條第1 項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定 ，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應 依水土保持法第32條第1 項規定論處（最高法院83年度台上 字第534號、88年度台非字第278號、91年度台上字第6819號判決參照）。次按水土保持法第32條第1 項規定之在公有 或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪， 因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以 發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅 尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果 ，雖不成立水土保持法第32條第1 項前段之罪，自該當於同條第4 項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年 度台上字第4325號判決參照）。再按水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加 速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及 土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋 此種加速沖蝕，以母巖風化生成之土壤不足以補償其損失之 土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基 巖，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持 法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致 該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖 蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母巖自然產生之 土壤予以彌補之情形。

㈡本案被告所為種植高麗菜等墾殖，固有非法占用系爭土地之事實，然依卷附會勘紀錄及現場照片（見偵卷第13頁至第21頁）顯示，本案土地及周圍未發現有何裸露、沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，亦無證據足證有水土流失之情事，無證據可證明有「致生水土流失」，復無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，無證據證明有「毀損水土保持處理與維護設施」之情事，足見被告雖已著手實施非法墾殖、占用之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。

㈢再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯；如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號及108年度台上字第3870號刑事判決意旨參照）。本案被告自107年7月24日起迄今仍墾殖、占用系爭土地，有如前述，係繼續地侵害本案土地之水土保持法益，屬繼續犯，應僅成立單純一罪。

㈣被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，而未發生水土流失之實害結果，已如前述，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有傷害案件之科刑紀錄，此有被告前案紀錄表在卷可稽，難認被告素行良好。被告未經管理執行機關同意在屬於公有山坡地之本案土地擅自墾殖、占用，有致生水土流失之危險，應予非難；又被告犯後否認犯行，迄今未與告訴人達成調解或和解及返還本案土地，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、非法占用之情形、犯罪所生損害，及其於本院審理中自陳從未就學之智識程度，務農種菜為生，經濟狀況勉持，家中有一個兒子之生活狀況（見本院卷第93頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：按依水土保持法第32條第5 項規定，犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。查本案土地上種植高麗菜之短期作物、為被告所種植，此據被告供述明確（見本院卷第93頁），並有現場照片及附圖在卷可憑（見偵卷第17頁至第21頁、第55頁），屬被告本案犯罪之墾殖物，雖未扣案，仍應依水土保持法第32條第5 項、刑法第38條第4 項之規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、不另為無罪部分　公訴意旨略以：被告於106年10月間至107年7月23日，接續占用本案土地因而認被告此部分構成水土保持法第32條第4項第1項之非法墾殖占用致生水土流失未遂罪等語。然查，本案土地清查過程係福壽山農場於106年10月間查悉有遭占用之事實，於現場立牌請占用人到場說明，然當時被告並未在場，嗣於106年11月15日始寄發存證信函與被告，復於109年8月7日會同被告勘查現場等情，據證人即福壽山農場承辦人員梁智翔於警詢中證述明確（見偵卷第30頁），並有和平梨山郵局25號存證信函、南投縣政府109年8月13日府農管字第1090188223號函及會勘紀錄可佐（見偵卷第14頁至第16頁、第25頁）。可知，福壽山農場固於106年10月間已知悉本案土地遭占用之事實，並以現場立牌、寄發存證信函方式通知被告。惟被告辯稱其未曾就學並不識字，均不知悉存證信函及現場牌告之意旨等語，是被告於上揭時點是否確已知悉其有占用本案土地，尚非無疑。另查，同段125-20、125-21、125-22地號土地分別為被告之子游振宏及被告所有，上開三筆土地均與本案土地毗鄰，又被告所有之同段125-22地號土地曾於101年9月12日由被告提出鑑界，此有南投縣埔里地政事務所110年3月2日埔地二字第1100001838號函暨所附地籍圖謄本、土地登記公務用謄本、申請書影本可佐（見偵卷第58頁至第71頁）。足見，被告就其所有125-22地號土地前曾提出鑑界並經埔里地政事務所核定通知，且斯時並未經福壽山農場通知有何越界占用之情形，是被告辯稱其依向來之界址施作，主觀上並無占用國有土地之犯意，自屬可能。迄至本案土地經福壽山農場申請鑑界並通知被告其有占用之事實，被告始有主觀上違反水土保持法之犯意始可認定，此部分本應為被告無罪之諭知。惟公訴意旨認被告此部分所為，如構成犯罪，與前開論罪部分，為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官黃淑美、吳宣憲到庭執行職務。

以上正本與原本無異。