臺灣南投地方法院刑事判決

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

張竣龍

指定辯護人

本院公設辯護人許定國

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第488 號、第1371號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，如非依藥事法相關規定製造，則屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法禁止轉讓及持有、販賣，竟分別為下列行為：

一、基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109 年8 月30日凌晨1時許，先以未扣案之不詳廠牌手機1 支內之通訊軟體FB MESSENGER與未成年之少年卓男（92年12月生，真實年籍資料詳卷）聯繫，並於同日凌晨3 時許，在址設臺中市○○區○○路00號之中油萬豐加油站附近，將摻有重量不詳之第三級毒品愷他命之毒咖啡包交付予卓男，並向卓男收取新臺幣（下同）3 百元，甲○○即以此方式，販賣第三級毒品給卓男而完成交易。

二、基於轉讓偽藥即愷他命之犯意，於109 年12月1 日凌晨0 時許，在其南投縣○○鄉○○巷00號之住處，無償轉讓摻有偽藥愷他命之香菸給陳欣惠施用。

三、嗣經警於109 年12月8 日上午7 時10分許，持本院核發之109 年聲搜字第520 號搜索票，前往甲○○上開住處執行搜索，並扣得摻有愷他命之香菸2 支、K 盤（愷他命研磨盤）1個、蘋果廠牌智慧型手機（型號：IPHONE 7；IMEI碼：000000000000000 ；下稱甲手機）1 支、無毒品成分之咖啡包1包等物，甲○○嗣並主動繳回販毒所得3 百元，始查悉上情。

貳、程序部分

一、行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項定有明文。本案犯罪事實欄一所載之購毒者卓男於案發時，為12歲以上未滿18歲之少年，依上開規定，本判決關於足以辨識其身分之資訊應予隱匿，先予說明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之供述證據，被告及辯護人在本院行準備程序及審理時，均同意有證據能力，本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，均具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中（偵ㄧ卷第17、18、26頁）、本院準備程序及審理時（本院訴緝卷第105 、109 、156 頁）均坦承不諱，核與證人卓男（本院訴198 卷第91至94、101 至104 頁、警二卷第22至23、35至36頁、偵一卷第44、45頁）、陳欣惠（警一卷第7 至10頁）證述之內容相符，並有南投縣政府警察局勘察採證同意書（警一卷第17頁）、南投縣政府警察局少年警察隊委託驗尿液代號與真實姓名對照表（警一卷第18頁）、南投縣政府警察局勘察採證同意書（警一卷第19頁）、南投縣政府警察局少年警察隊委託驗尿液代號與真實姓名對照表（警一卷第20頁）、南投縣政府警察局少年警察隊證物照片（警一卷第21頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1091200205號鑑驗書（警一卷第22頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109 年12月25日實驗編號0000000 號、實驗編號0000000 號尿液檢驗報告（警一卷第23、24頁）、卓男製作之指認犯罪嫌疑人紀、錄表（警二卷第24至27頁）被告、暱稱「伊原」臉書個人頁面暨被告與「伊原」通訊軟體對話紀錄內容（警二卷第28至34頁）、FB MESSENGER對話截圖（警二卷第37至40頁）、本院109 年聲搜字第520 號搜索票（警二卷第41頁）、南投縣政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警二卷第42至46頁）、證物發還請示單（警二卷第47頁）、證物認領保管單（警二卷第48頁）、南投縣政府警察局少年警察隊偵辦被告涉嫌違反毒品危害防制條例案偵查報告（偵一卷第29頁）、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單（偵一卷第30至32頁）、門號0000000000號基地台上網紀錄資料（偵一卷第33至35頁）、門號0000000000號基地台上網紀錄資料（偵一卷第36頁）、臺灣南投地方檢察署辦案公務電話紀錄表（偵一卷第39頁）、臺灣南投地方檢察署收受贓證物品清單暨贓證物款收據（偵一卷第41、42頁）、臺灣南投地方檢察署查扣犯罪所得檢視表、查扣案件犯罪所得查扣清冊（查扣卷第4 、5 頁）、衛生福利部草屯療養院110 年9 月13日草療檢字第1100009712號函暨檢附本案檢驗物品照片（本院訴198 卷第35至37頁）、南投縣政府警察局110 年9 月13日投警少字第1100049412號函暨檢附警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、FB Messenger對話截圖等資料（本院訴198 卷第39至54頁）、南投縣政府警察局110 年9 月13日投警少字第1100049414號函暨檢附蒐證照片、證物發還請示單、證物認領保管單等資料（本院訴198卷第55至61頁）、扣押物品清單（本院訴198 卷第69頁）、本院109 年度少護字第166 號宣示筆錄（本院訴198 卷第89、90頁）、本院少年保護官陳報卓男尿液檢體檢驗結果報告（本院訴198 卷第95頁）、卓男之尿液檢體監管紀錄表（本院訴198 卷第97頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科109 年10月9 日實驗編號0000000 號尿液檢驗報告（本院訴198 卷第99頁）及扣案之3 百元附卷足證，堪認證人卓男、陳欣惠指證被告有販賣第三級毒品、轉讓偽藥等犯行，應屬可信。

二、所謂販賣毒品者，主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而被告營利意圖之有無，除出於其任意性之自白外，應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院106 年度台上字第2597號、100 年度台上字第5938號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實欄ㄧ所載販賣第三級毒品予卓男之犯行，有向卓男收取金錢作為對價，並非無償提供毒品，其並自承有從中賺取2 百元之利益（本院訴緝卷第109 頁），而我國販賣毒品刑度極重且查緝甚嚴，被告與購毒者卓男並非至親，又被告向上游購入毒品，亦須花費相當之金錢，衡諸常情，倘非有利可圖，實無甘冒被查緝科以重刑、耗費時間、金錢等成本，而提供毒品與他人之理，足認被告就犯罪事實欄ㄧ所載之販賣第三級毒品犯行，主觀上有謀取利潤而營利之意圖，甚屬明確。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

肆、論罪科刑

一、愷他命係經行政院公告之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項定有明定，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無任意在外流通之可能。而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，均為國內藥廠製造之針劑，其使用須由領有管制藥品使用執照之醫師，開立管制藥品專用處方箋，且限由醫師使用；至今亦僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，此有衛生福利部食品藥物管理署（原行政院衛生署管制藥品管理局）98年6 月25日管證字第0980005953號、102 年4 月26日FDA 管字第0000000000號、103 年1 月29日FDA 管字第1039900715號函釋可資參照。查本案被告所轉讓給陳欣惠施用之愷他命，係摻入香菸內以抽菸方式施用，顯非注射製劑，自非合法製造，亦無其他積極證據足認係國外輸入，應為國內違法製造之偽藥（最高法院103 年度台上字第186 號判決意旨參照）。又行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。另毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金。是依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法之規定論處。又被告於販賣愷他命予卓男時，為20歲之成年人，卓男則年僅16歲，為未滿18歲之未成年人（民法第12條前於110 年1月20日修正公布，於112 年1 月1 日施行，修正後雖明定「滿18歲為成年」，惟此部分變更無礙本院認定）。是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第9 條第1 項之成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，又藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告就犯罪事實欄二部分，其轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為受轉讓之高度行為所吸收之情形。起訴書主張被告就犯罪事實欄一所為，是係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未洽，然起訴之基本社會事實同一，且檢察官亦當庭變更此部分之起訴法條（本院訴緝卷第156 頁），本院自無庸變更起訴法條，併此敘明。

二、被告就犯罪事實欄一、二所載犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕事由

㈠、被告就犯罪事實欄ㄧ所為，應依毒品危害防制條例第9 條第1 項規定加重其刑。

㈡、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定減免或減輕其刑規定之適用，此為最高法院最近之一致見解（最高法院109 年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處，依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第2 項之情形，亦應採相同見解，始為適法。經查，被告就犯罪事實欄一、二所載之成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪、轉讓偽藥罪，於偵查中及本院訊問時均有所自白，業如前論，皆應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，並依法先加重後減輕之。

㈢、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告為犯罪事實欄一所載之販賣第三級毒品犯行時，年僅20歲，思慮尚淺，又其本案所販賣之愷他命數量甚少，販賣次數及對象僅有1 次、1 人，所獲利益微薄，並無大量散播毒品，並藉此牟取暴利或對社會治安、國民健康造成嚴重危害之情，是以此部分較為輕微之犯罪情節，縱已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，仍屬過苛，且無從與前開智識成熟，卻大量販毒而牟取暴利者之惡行有所區隔，犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，為免過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，就犯罪事實欄一所示之販賣第三級毒品犯行減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。

㈣、按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」被告就犯罪事實欄一部分，所犯之成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪，已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。

㈤、本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，此有南投縣政府警察局110 年9 月13日投警少字第1100049412號函（本院訴198 卷第39頁），當無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告本案販賣毒品、轉讓偽藥給他人之行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，應予非難；然考量被告於偵、審程序時，就其所為均能供認犯行，足見其已坦然面對本案諸行為所鑄成之錯誤，犯後態度尚佳，並念及被告販賣毒品、轉讓偽藥之次數、對象、數量均少，其惡性較諸大量、長期散播毒品之大毒梟顯然較輕；兼衡被告自陳為五專肄業之智識程度，經濟狀況勉持，入監前係以水泥工為業，並與母親、胞兄同住，且要扶養1 歲1 個月之女兒之家庭生活經濟狀況，另考量檢察官、辯護人及被告對刑度之意見等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

伍、沒收部分

一、被告以未扣案之不詳廠牌手機1 支與購毒者卓男聯繫，而供其犯如犯罪事實欄一所載販賣第三級毒品愷他命犯行，此有通訊軟體FB MESSENGER對話紀錄（警二卷第37至40頁）在卷可參，故該支未扣案之不詳廠牌手機，不問是否屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。

二、被告就犯罪事實欄一所載之販毒所得3 百元，業據扣案（查扣卷第2 、3 頁、本院訴198 卷第69頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之。

三、扣案之摻有愷他命之香菸2 支、K 盤（愷他命研磨盤）1 個、無毒品成分之咖啡包1 包，均難認與被告所為本案犯行有關；至於被告雖與購毒者卓男以通訊軟體FB MESSENGER聯繫，進而販賣毒品，然扣案之甲手機經鑑識結果，亦無從認定被告係以甲手機內之通訊軟體FB MESSENGER與卓男聯繫本案毒品交易事宜，此有南投縣政府警察局少年警察隊偵查報告（偵一卷第29頁）存卷可考，亦查無被告有持甲手機與陳欣惠聯繫轉讓偽藥事宜之卷證資料，則上述扣案物自無於本案宣告沒收之餘地，一併說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官廖秀晏、石光哲到庭執行職務。

以上正本與原本無異。