臺灣南投地方法院九十三年度簡上字第五二號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　 　九十三年度簡上字第五二號

上訴人

昇旺營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

南投縣政府

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

曾慶崇律師

複代理人

王德凱律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年八月十九日本院九十三

年度投簡字第四○號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於九十四年二月十六

日言詞辯論終結，茲判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十三萬三千九百五十三元，及自民國八十八年七月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決所載相同者，茲引用外，補稱：

（一）上訴人向被上訴人承攬南投縣國姓鄉「農村設區景觀及產業環境改善工程」（下稱系爭工程），於八十八年五月間開工，嗣因發生履約爭議，且建築師要求停工，上訴人因此不敢再行施作，被上訴人未予處理而致停工，乃非可歸責於上訴人，被上訴人卻擅自終止契約，自應補償上訴人之損失，包括系爭契約之裝訂費六千元及印花稅一萬四千六百六十元，及給付雄本景觀工程設計有限公司（下稱雄本公司）訂金四十一萬三千二百九十三元。

（二）系爭工程僅抽驗結果，並未完成驗收清點，因未合法驗收，所以上訴人不敢領取第二期工程款。而系爭工程因發生履約爭議而停工，且被上訴人未依系爭契約第十條第一項第四款約定及時辦妥應辦事項：

⒈被上訴人之計劃室主任蔡碧雲於八十八年七月九日出面協調，要求上訴人提供二百萬元予上訴人之下游廠商即訴外人王志忠做為週轉金，並保證王志忠如期完工，卻未盡保證及監督責任，致使系爭工程無法如期完工。

⒉被上訴人違反系爭契約約定，擅自拆換合約設計圖。

⒊工程需變更設計，未辦理完成。

⒋遇九二一大地震而停工。

⒌被上訴人之計劃室主任即訴外人蔡碧雲於八十八年十一月十八日舉行工程進度協調會，要求建築師於八十八年十一月二十五日前補送生態涼亭結構大樣圖，建築師未辦理，且保證下游廠商情事未獲解決，上訴人於八十八年十二月十六日發函通知無法復工。

⒍八十八年十二月十六日建築師解除監造人員之委任，未再派任。

⒎被上訴人與建築師發生監造履約爭議。

⒏建築師分別於八十八年十二月三十一日及八十九年一月十二日來函要求停工，未處理。

（三）依系爭契約第十五條（三）後段約定：甲乙雙方應遵守甲方工程司在其職權範圍內所作之決定，雙方對於甲方工程司所作之決定如有異議時，應於該項決定之日起七日內，以書面向對方表示之，否則視同默認，嗣後不得再提起異議等語。而系爭工程發生履約爭議後，上訴人依系爭契約第十九條第三項約定送行政院公共工程委員會申請調解，因雙方意見懸殊而調解不成立（九十年度調字第九○○五二號）。又被上訴人於調解中，責任尚未釐清之前，逕行將上訴人停權並上網公告，上訴人依採購法向行政院公共工程委員會申訴，經審議而申訴成功（訴九○三六四號採購申訴審議判斷書），該違法處分，應予撤銷，是系爭工程無法完工乃可歸責於被上訴人。

（四）依系爭契約第二十四條第三項規定，該條文「得」字並非「應」字。依系爭契約第二十五條（一）後段：本契約條款之任何變更，均須經雙方之書面同意等語。而契約之終止或解除需經雙方同意，被上訴人不適法終止系爭契約，上訴人不同意，上訴人依系爭契約第二十四條第三項約定，以九十三年八月三十一日（九三）昇營字第○八三一號函向被上訴人表示終止契約。而被上訴人終止系爭契約是否適法，鈞院九十年度國字第四號及九十二年度訴字第四八五號民事判決、行政院公共工程委員會（訴字第九○三六四號）均認非可歸責於上訴人。

（五）本件請求權依據為系爭契約第二十四條（一），及第二十四條（三）１．（１）（２），及民法第五百零七條及第五百十一條。又時效期間應自九十三年八月三十一日，始合乎情理。

三、證據：除援用原審所提證據方法外，補提：上訴人函文影本二件、被上訴人函文影本八件、建築師事務所函文影本三件、協議書影本一件、工程進度協調會議紀錄影本一件、行政院公共工程委員會函文影本一件、調解不成立證明書影本一件、補充陳述書影本影本一件、印花稅票影本二件為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決所載相同者，茲引用外，補稱：

（一）兩造於八十八年五月七日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定上訴人承攬系爭工程，總價為一千四百六十六萬元。而上訴人於八十八年十二月二十九日提出估驗申請，並於八十九年一月三十一日提出保證書，表示依合約圖說施工，被上訴人並辦理估驗付款，並於八十九年二月五日給付上訴人工程估驗款二百七十四萬五千八百六十一元。

（二）上訴人將系爭工程中大木工程分包予王志忠，嗣被上訴人對前揭大木工程進行抽查，發現多項與原設計不符並命令拆除重作。而上訴人因故自八十九年五月二十日起即未再進場施工，並於八十九年十二月二十二日召開終止契約協調會，及於九十年一月二十日辦理終止契約驗收，而上訴人未派人參加驗收並不肯領取第二期工程款。又被上訴人依系爭契約第二十三條第三項約定：如乙方無法履行本契約規定之責任義務．．．，甲方得通知乙方終止契約等語，及第二十四條第一項約定：甲方認為工程有終止必要時，得隨時終止本契約之全部，或一部分的工程等語，以於九十年二月十三日九十投府農輔字第九○○二○三六八號函向上訴人表示終止系爭契約，系爭契約即因此消滅，上訴人自無從對已消滅之契約再為終止。

（三）於八十八年九月二十一日發生地震前，上訴人就系爭工程進度已有嚴重落後情形，嗣於八十九年五月二十日起即未再進場施工，而上訴人縱因與王志忠及蔡裕國等人履約糾紛而受有損害，其仍為系爭契約之承攬人，故系爭工程未能繼續施工，係可歸責於上訴人。而被上訴人前計劃室主任蔡碧雲於八十八年七月九日在被上訴人之計劃室內，與農業局主辦人員、建築師及上訴人等召開協調會，未經被上訴人未授權，應係蔡碧雲私下協調，其保證乃其個人行為。

（四）兩造間為契約之簽訂及履約，自應將契約書及施工圖予以裝訂，且依印花稅法第五條第四款規定，上訴人就系爭契約應貼用印花稅票以繳納印花稅，是裝訂費及印花稅乃上訴人履行契約之必須費用之支出，非屬損害。又上訴人稱支付東霖苗圃訂金四十一萬三千二百九十三元，並未舉證與系爭工程有關，況系爭工程係因可歸責於上訴人之事由而終止契約，上訴人之請求，自非有理由。又系爭工程已於九十年一月二十日辦理終止契約驗收，上訴人之請求權縱屬存在，然上訴人遲至九十三年一月二十七日起訴請求，依民法第五百十一條及第五百十四條第二項規定，亦已罹於時效而消滅。

三、證據：除援用原審所提證據方法外，補提：終止契約協調會會議紀錄影本一件、驗收紀錄影本一件、被上訴人函文影本六件、行政院公共工程委員會函文影本一件、保證書影本一件為證。

丙、本院依職權調閱本院九十年度國字第四號民事卷宗。

理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文，依同法第四百三十六條之一第三項規定，此於簡易程序第一審裁判之上訴程序亦準用之。經查，上訴人於原審主張本件請求權依據為系爭契約第二十四條（三）（見原審卷第九九頁），復於本院審理時追加依系爭契約第二十四（一），及民法第五百零七條及第五百十一條為請求，而被上訴人對此已表同意（見本院卷第一二五頁），核之首揭法條，上訴人訴之追加自屬合法，先予敘明。

二、本件上訴人起訴主張：兩造於八十八年五月七日簽約系爭契約，約定上訴人向被上訴人承欖系爭工程，系爭工程發生履約爭議，非可歸責於上訴人，被上訴人卻逕行終止系爭契約為不合法。而上訴人為施工系爭工程，已請雄本景觀設計有限公司（下稱雄本公司）植苗木及養福龜、螢火蟲，並已交付訂金四十一萬三千二百九十三元四十一萬三千二百九十三元，於雄本公司尚未開始施工之前，被上訴人即終止系爭契約，致前開訂金遭雄本公司沒收。從而，請求被上訴人賠償系爭契約之裝訂費六千元、印花稅一萬四千六百六十元，及前開訂金四十一萬三千二百九十三元，共計四十三萬三千九百五十三元及自八十八年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、被上訴人則以：被上訴人於八十九年十二月二十二日召開終止契約協調會，並依系爭契約第二十三條第三項約定，及第二十四條第一項約定於九十年二月十三日九十投府農輔字第九○○二○三六八號函向上訴人表示終止系爭契約，系爭契約因此消滅，上訴人自無從對已消滅之契約再為終止。而系爭工程未能繼續施工，係可歸責於上訴人，被上訴人前計劃室主任蔡碧雲所做任何保證或協議，係私人協議，與被上訴人無涉。何況裝訂費及印花稅乃上訴人履行契約之必須費用之支出，非屬損害，而上訴人稱支付東霖苗圃訂金四十一萬三千二百九十三元，並未舉證與系爭工程有關，況系爭工程係因可歸責於上訴人之事由而終止契約，上訴人之請求，自非有理由。且上訴人之請求權縱屬存在，亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

（一）上訴人於八十八年五月七日與被上訴人簽訂系爭工程契約，總價為一千四百六十六萬元，後追加為一千七百多萬元，應於開工之日起八十工作天完工，於八十八年五月十三日開工，嗣因九二一大地震，被上訴人同意上訴人於八十八年九月二十一日起至同年十一月十七日止停工。

（二）上訴人將系爭工程之大木工程分包與訴外人王志忠，嗣被上訴人對前揭大木工程進行抽查，發現多項與原設計不符並命令拆除重作。

（三）兩造於八十八年十一月十八日召開進度協調會議，並作成結論第二點為上訴人於十一月二十五日前提出大木作趕工進度計劃書，並於八十八年十二月底完成系爭契約之工程，及結論第三點為建築師要在十一月二十五日前補送結構大樣圖。而上訴人以八十八年十二月十六日（88）昇營字第○一二一六號函表示無法復工，被上訴人以八十八年十二月三十日八八投府農輔字第八八二○九○九七號函表示停工原因已消除，請上訴人依規定復工。

（四）上訴人於八十八年十二月二十九日提出估驗申請，並於八十九年一月三十一日提出保證書，表示依合約圖說施工，被上訴人遂辦理估驗付款，並於八十九年二月五日給付上訴人工程估驗款二百七十四萬五千八百六十一元。

（五）上訴人請求金額四十三萬三千九百五十三元，乃包括系爭契約之裝訂費六千元、印花稅一萬四千六百六十元，及給付雄本景觀工程設計有限公司訂金四十一萬三千二百九十三元。

四、兩造之爭點：

㈠被上訴人得否依系爭契約第二十三條第三項約定終止契約。㈡被上訴人得否依系爭契約第二十四條第一項約定終止契約。㈢上訴人之請求有無理由。

五、本院判斷如下：

（一）被上訴人得否依系爭契約第二十三條第三項約定終止契約？經查，系爭契約書第二十三條（三）固然記載：如乙方（指上訴人）無法履行本契約規定之責任義務，甲方（指被上訴人）得通知乙方終止契約等語（見原審卷第一○八頁背面）。然：

⒈上訴人主張於八十八年五月二十九日將系爭工程中之大木作部分，轉包予被上訴人所聘傳統大木作營建工法諮詢人員王志忠之事實，為被上訴人所不爭執。而上訴人復主張因王志忠無法依約履行，致兩造開會協調，並由被上訴人派當時計劃室主任蔡碧雲參加，並保證王志忠依約履行之事實，則為被上訴人所否認，辯稱蔡碧雲係以私人地位保證，非代表被上訴人云云。然依上訴人所提農村社區景觀及產業環境改善工程協調協議書記載：昇旺營造提供二百萬元現金（七月十日）做為王志忠之週轉金，蔡主任同意保證王先生大木做工程如期完成等語，其後「與會人」欄內有「蔡碧雲」簽名，且記載：王志忠於八十八年七月十日收受面額二百萬元，付款人為台灣銀行中興新村分行之支票等語（見本院卷第四六、四七頁）。被上訴人於本院審理時所提九十三年十二月二十二日民事準備書狀之第三頁亦記載：「．．．被上訴人前計劃室主任蔡碧玉（應為蔡碧雲）於八十八年七月九日在南投縣政府計劃室內與農業局主辦人員、建築師及上訴人等召開協調會，由上訴人提供二百萬元予下游廠商即訴外人王志忠週轉，被上訴人係以定作人之身分為求工程順利進行所為之協調，．．．。」等語（見本院卷第八十二頁）。足認被上訴人為求系爭工程順利進行，遂授權其當時計劃室主任蔡碧雲召開前開協調會，並由蔡碧雲代表被上訴人出席及保證王志忠承攬大木作工程如期完成，被上訴人所辯前詞，並非可採。

⒉嗣被上訴人於八十八年十一月十九日對前揭工程進行抽查，結果發現有多項與原設計不符之處，經被上訴人命令拆除重作等情，業據被上訴人於原審自承無誤（見原審卷第二一四、二一五頁）。且證人蔡裕國於本院九十二年度國字第九號國家賠償事件之九十三年度四月二十七日言詞辯論期日證稱：「．．．後來在八十九年三月二十日昇旺公司因資金週轉困難將全部工程給我施作，由我負責盈虧，後來昇旺公司不願意領第二次工程款，我才在八十九年五月二十日停工，因我不願意負責王志忠損失部分，所以昇旺公司不願意領款。」等語（見原審卷第一九八、一九九頁）。可知證人蔡裕國所以停工，係導因於王志忠之未履行契約。

⒊由上述可知，於八十八年七月九日協調會議中，被上訴人要求上訴人於同年月十日提供二百萬元現金做為王志忠之週轉金，並保證王志忠所承攬大木作工程如期完成，而上訴人已依約交付王志忠二百萬元，被上訴人卻未履行其保證內容，致系爭工程無法繼續施作，是系爭工程無法繼續施作乃可歸責於被上訴人，並非可歸責於上訴人，故被上訴人自無從依前開約定終止系爭契約。

（二）被上訴人得否依系爭契約第二十四條第一項約定終止契約？被上訴人辯稱：其於八十九年十二月二十二日召開終止契約協調會，上訴人方面由乙○○、丙○○、許富雄、蔡裕國等人參加。且依系爭契約第二十四條第一項約定得隨時終止契約，其已以九十年二月十三日九十投府農輔字第九○○二○三六八號函向上訴人表示終止系爭契約等語，經查：

⒈依上訴人所提系爭契約書第二十四條（一）前段記載：甲方認為工程有終止必要時，得隨時終止本契約之全部，或一部的工程（見原審卷第一○八頁背面）。足認被上訴人依前開約定，得不經上訴人同意而隨時終止系爭契約。

⒉依被上訴人所提為上訴人所不爭執之「農村社區景觀及農業環境改善工程終止契約協調會會議紀錄」記載：開會時間八十九年十二月二十二日，而上訴人現場提出書面意見之第一點認為應依施工現場已完成實物部份驗收，並辦理結案等語（見本院卷第八四至八六頁）。及上訴人於本院審理時陳稱有參加該次會議（見本院卷第一○五、一○六頁）。可知兩造確曾就終於系爭契約進行協調。

⒊被上訴人辯稱於九十年二月十三日以九十投府農輔字第九○○二○三六八號函通知上訴人有關協調會中上訴人要求第一點：「依施工現場已完成實物部份驗收，並辦理結案」部分已於九十年一月二十日簽准同意終止契約等語，已據被上訴人提出上開函文為證（見原審卷第三十三頁）。上訴人於原審審理時亦陳稱有收到前開函文（見原審卷第一七九頁）。可知被上訴人已向上訴人為終止契約之意思表示。

⒋按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第二百五十八條第一項定有明文，依同法第二百六十三條規定於當事人依法律之規定終止契約者準用之。足認系爭契約因被上訴人依系爭契約第二十四條（一）前段約定，以前開函文向上訴人表示終止而告消滅。

（三）上訴人之請求有無理由？上訴人主張依系爭契約第二十四條（一）、第二十四條（三）１．（１）（２）約定，及民法第五百零七條與第五百十一條規定，請求被上訴人賠償系爭契約之裝定費六千元、印花稅一萬四千六百六十元，及已於八十七年七月二十三日給付雄本景觀工程設計有限公司訂金四十一萬三千二百九十三元及利息之損失等語。經查：

⒈系爭契約書第二十四條（一）記載：「甲方認為工程有終止必要時，得隨時終止本契約之全部或一部的工程無法履行本契約規定之責任義務，甲方得通知乙方終止契約。乙方在接獲甲方的通知後，應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成的工程及已進場的材料機具設備，均由甲方核實給價，但乙方如認有直接的損失時，得檢具損失清單向甲方求償，甲方應以協議方式處理之。」第二十四條（三）記載：「因非歸責於乙方之事由，於簽訂契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得於一個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償。⒈工程簽訂契約後未能開工者：（1）契約書裝訂的成本費，含印花稅。（2）依契約規定項目已實際執行準備工作的費用。」等語（見原審卷第一百零八頁背面、第一○九頁）。又按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害；工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百零七條及第五百十一條分別定有明文。

⒉上訴人主張其就系爭工程請雄本公司植苗木、養福龜及螢火蟲，並已給付雄本公司訂金四十一萬三千二百九十三元，嗣因被上訴人終止系爭契約，致雄本公司尚未開始施工並沒收前開訂金等語，業據其於原審提出開支申請單及支票影本為證（見原審卷第一五八、一五九頁），經核開支申請單記載：農村設區景觀及產業環境改善工程植栽、水生植物、生物、燈具，訂金四十一萬三千二百九十三元等語，與支票影本所載面額相符（見原審卷一五八、一五九頁），足認上訴人主張前情，尚堪採信，是上訴人就系爭工程已給付雄本公司之前開訂金，既因被上訴人終止契約而遭沒收，上訴人自得依系爭契約第二十四條（一）後段約定，及民法第五百十一條規定向被上訴人求償。

⒊至於上訴人主張系爭契約之裝訂費六千元及印花稅一萬四千六百六十元，乃訂定契約所應支出費用，尚難認屬損害，自不得依系爭契約第二十四條（一）約定及民法第五百十一條規向被上訴人求償。又系爭工程已於八十八年五月十三日開工，與系爭契約第二十四條（三）⒈「請求工程簽訂契約後未能開工者」不符，上訴人據此請求，亦無可採。再者，系爭契約乃由被上訴人依系爭契約第二十四條（一）前段約定向上訴人表示終止而消滅，非由上訴人解除，與民法第五百零七條規定有間，上訴人自不得依民法第五百零七條規定向被上訴人求償。

⒋上訴人就系爭工程已給付雄本公司之前開訂金，固得請求被上訴人賠償。惟按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法民法第五百十四條第二項、民法第一百二十八條前段定、第一百四十四條第一項分別定有明文。是上訴人前開損害賠償請求權之時效期間應為一年，且於被上訴人終止系爭契約後即可行使。查上訴人於本院九十年度國字第四號國家賠償案件審裡中，所提出行政訴訟補充說明狀，其上「臺中高等行政法院收發室收文章」之日期為九十一年一月十日，且後附之證十一為被上訴人九十投府農輔字第九○○二○三六八號函，足認上訴人於九十一年一月十日以前即已收受被上訴人用以通知終止系爭契約之前開函文，而上訴人卻遲至九十三年一月二十七日始向本院具狀提起本件訴訟，有上訴人提出之起訴狀上本院收狀章可證，距其得請求之時，顯已逾一年，被上訴人既已為時效抗辯而拒絕給付，則上訴人請求被上訴人給付，即無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

~B臺灣南投地方法院民事庭~B審判長法官　呂太郎~B法官　周玉蘭~B法官　賴秀雯右為正本，係照原本作成。

~B書記官