臺灣南投地方法院97年度重訴字第11號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　97年度重訴字第11號

原告

甲○○

原告

丁○○

原告

丙○○

原告

前列三人共同

訴訟代理人

洪贊楊律師

被告

己○○

被告

號

訴訟代理人

李明海律師

上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十七年七月八日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠、被告於民國八十三年十一月二十一日提供其所有坐落南投縣南投市○○段第一六七地號土地及其上第二一九建號即門牌南投縣南投市○○路二二二之二號建物作為擔保設定抵押權，向原告借款新臺幣（下同）九百萬元，並約定按每百元日息三分計算利息，及逾期按每百元八分計算違約金，清償期為八十四年二月二十一日。詎被告逾期不為清償，經原告聲請鈞院裁定准許拍賣抵押物，經鈞院以八十四年度拍字第二三三號裁定准予拍賣抵押物，並經鈞院以八十四年度執字第一二五四號強制執行拍賣，惟拍賣結果僅獲得部分清償，被告尚積欠原告本金八百一十一萬三千八百四十四元。

㈡、本件借款係經由訴外人乙○○居間仲介，並由代書莊松柏、戊○○父子辦理抵押權設定登記，原告確已將借款九百萬元交付被告，分別為：

１、上開被告所提供擔保之抵押物原由被告向訴外人梁美麗設定抵押權，借款五百萬元，於八十三年十一月二十五日由原告與被告雙方約定由原告代為清償該借款即本金五百萬元及利息三十萬元，合計五百三十萬元，經原告自第一商業銀行提領五百三十萬元交予訴外人梁美麗，並經訴外人梁美麗將該五百三十萬元匯予訴外人呂宗諭，並已辦理塗銷抵押權之登記。

２、原告給付仲介費予仲介人乙○○及代書戊○○之代書酬金並其他規費共計十一萬元。

３、原告先行扣除被告應給付之利息即八十三年十一月二十二日起至約定清償期八十四年二月二十一日止三個月之利息共計七十萬元。

４、原告於八十三年十一月二十五日交付被告二百一十九萬元，再由被告清償其就上開抵押物向訴外人陳信志設定抵押權之借款（該抵押權設定金額為三百萬元）。且訴外人陳信志於獲得清償後，已辦理塗銷該抵押權設定登記。

５、原告於八十三年十一月二十五日交付被告現款七十萬元。

㈢、爰依消費借貸之法律關係，請求被告應給付原告八百一十一萬三千八百四十四元，及自九十二年三月一日起至清償日止，按每百元日息三分計算之利息。

㈣、被告抗辯之陳述：

１、被告係於八十三年十一月二十一日訂定抵押權設定契約書，而約定八十三年十一月二十五日交付款項，被告聲稱何以八十三年一月二十五日會向原告借款，殊有誤會。依經驗法則及金融機構設定抵押權借款，其順序應係先洽談借款事宜後，再辦抵押權設定，迨抵押權設定登記後始行放款，因此，原告於八十三年十一月二十一日辦理抵押權設定契約後，始於八十三年十一月二十五日交付款項，此為常理，應予說明。

２、關於被告抗辯稱被告前所有系爭不動產上之第一、二、三順位抵押權分別係訴外人袁克烈及黃文芳所為之冒貸不法行為，被告自無可能另行與原告設定第三順位抵押權用以清償前二順位所遭訴外人冒貸之借款，顯有違一般經驗法則等情，說明如下：

①、本件被告於八十三年十一月二十一日親自前往莊松柏代書事務所辦理抵押權登記，並親自在抵押權設定契約書簽名蓋章，此為被告所不否認。

②、被告與原告辦理九百萬元之抵押權，被告以前向外人梁美麗辦理五百萬元抵押權登記及向訴外人陳信志辦理三百萬元抵押權登記，原告係依土地登記謄本及建築物登記謄本之記載，該記載係公文書，因此，原告當然信任該記載之事實，而被告是否經訴外人袁克烈冒貸，原告不得而知，且與原告無關。

③、被告辦理抵押權設定登記係委託代書辦理，依規定，被告須提出印鑑證明始得辦理，足見本件借款之交付方式，係經被告所同意。

④、被告於向原告洽談借款九百萬元時，已言明由原告代為償還其設定抵押權之抵押權人梁美麗、陳信志之債權之事實，亦經證人乙○○到庭證明屬實，且原告亦代償完畢。

３、關於原告確已將借款九百萬元移轉予被告之事實，再分述如下：

①、原告已依約代償第一順位抵押權人即訴外人梁美麗五百三十萬元如前述。

②、原告給付仲介費依約係借款金額百分之一為九萬元，抵押權設定登記規費九千元，代書酬金一萬一千元，而原告預先扣除九百萬元三個月之利息為八十一萬元，因此原告僅從存摺零出十一萬元，至於原告應得之利息七十萬元不予領出。

③、又原告並領出二百十九萬元及餘款七十萬元，今已記得依約定交付訴外人袁克烈，再由訴外人袁克烈接洽抵押人陳信志辦理塗銷抵押權登記。

④、至於訴外人袁克烈交付仲介乙○○仲介費四十五萬元，係包括原告交付之仲介費九萬元，而依仲介慣例，超額之貸款其仲介費甚高，因此，本件仲介費百分之五計算為四十五萬元，亦合乎常情。

⑤、綜合上述，原告係交付訴外人袁克烈合計三百萬元，即仲介費九萬元，辦理抵押權登記規費九千元，代書酬金一萬一千元，代償訴外人陳信志二百十九萬元，餘款七十萬元。再參照原告代償訴外人梁美麗五百三十萬元及扣除原告依約預扣利息七十萬元，合計九百萬元，本件借貸關係已成立，不容否認。

二、被告抗辯稱：

㈠、本件原告等所提之土地、建物改良物抵押權之設定書為一般抵押權，依抵押權之從屬於主債權，原告等並未舉證與被告有成立借貸契約之意思表示一致及交付金錢予被告之事實，自無法依抵押權之設定，遽認有擔保之債權存在。按一般抵押權，基於抵押權之從屬性，必先有被擔保債權之存在始得成立，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立。一般抵押，必先有被擔保之債權存在，其抵押權設定行為始得有效成立，與就現在已發生、或將來可能發生之債權，預定最高限額，於成立時不必先有債權存在之最高限額抵押權，有所不同，此有最高法院七十六年度臺抗字第三○六號判例可稽。又查本件原告等所提之土地、建物改良物抵押權之設定書為一般抵押權，依下文二所述，原告等並無舉證有成立借貸契約之意思表示一致及交付金錢予被告之事實，故兩造間並無任何債權債務關係存在，則揆諸前揭判例意旨，縱有抵押權之設定登記，亦難認有成立債權債務關係。

㈡、原告等應就成立借貸契約之意思表示一致及交付金錢予被告之事實負舉證之責。按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，此有最高法院八十一年台上字第二七四九號判決可稽。又按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，此有最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決足徵。查本件原告等主張與被告存有金錢借貸之法律關係，揆諸前開判決意旨，則原告等應就成立借貸契約之意思表示一致及交付金錢予被告之事實負舉證之責。然被告既均未與原告洽談借貸關係，自無與原告等對金錢借貸關係、利息違約金之約定、交付金額之處所、利息之預扣、抵押權設定文件之交付、辦理，有達成意思表示之一致，且原告等亦未舉證有與被告成立借貸契約之意思表示一致，自難僅憑原告等提出土地抵押權設定契約書所載，遽認原告等與被告之金錢借貸契約成立之事實。

㈢、雖原告等提出土地、建物改良物抵押權之設定書，記載權利人即債權人為原告等，義務人即債務人為被告，土地登記簿謄本並記載抵押權人為原告等，原告等辯稱確已將借款九百萬元移轉交付予被告云云。然原告等並未提出任何其已交付被告多少金錢借款之證明文件，是難逕以原告所提之上開抵押權設定書等證明文件即認有交付金錢予被告之情事。原告等主張有金錢貸與被告，則應就成立借貸契約之意思表示一致及交付金錢予被告之事實負舉證之責。雖原告等提出抵押權設定書，但遽難認推論有成立借貸契約之意思表示一致及交付金錢予被告之事實，且依抵押權之從屬於主債權，兩造間無從存在擔保之債權，是原告等不得向被告請求清償借款。

㈣、被告前所有系爭不動產上之第一、二順位及第三順位抵押權，分別係訴外人袁克烈及黃文芳所為之冒貸不法行為，原告等並無與被告成立借貸契約之意思表示一致及交付金錢予被告。按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明其一，尚不能認為有金錢借貸關係存在，此有臺灣高等法院九十六年度上易字第八○七號判決可稽。次按，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，此有最高法院八十一年度台上字第二三七二號裁判足徵。本件第一、三順位為訴外人袁克烈所為冒貸不法行為，第二順位亦係訴外人黃文芳為冒貸不法之行為，業經鈞院八十六年度重訴字第九號民事判決訴外人袁克烈為第一順位及第三順位之冒貸行為屬實，從而被告自無可能另行與原告等設定第三順位用以清償前二順位所遭訴外人冒貸之之借款，顯有違一般經驗法則。又原告等於言詞辯論準備書狀所提出之證人乙○○、戊○○及原告丙○○之取款憑條、梁美麗匯款單、吳霜娥存摺並先行扣除利息七十萬元、交付現金七十一萬元等被告有向原告借款之主張，完全與事實不符，並不可信。查：①原告等應就成立借貸契約之意思表示一致及交付金錢予被告之事實負舉證之責，已如前所述。惟原告等宣稱：「（一）本件借貸金錢於被告係經由乙○○居間仲介。（二）本件借貸係由代書莊松柏、戊○○父子辦理抵押權設定登記。」云云，認被告有與原告等為借貸契約之合意，然原告等所提出乙○○、戊○○為不相干之人，並無法舉證證明有與被告成立借貸合意及交付金錢予被告。因原告等所舉乙○○、戊○○等人並非當場見聞被告向原告等借貸九百萬元之人，渠等顯不足以證明兩造間確有借貸九百萬元之意思表示互相一致。況原告等有借貸契約之合意係與訴外人袁克烈居間為之，而非與被告為借貸約之合意，亦即係訴外人袁克烈所為之冒貸不法行為（包括第一順位及第三順位抵押之行為），第二順位抵押亦由訴外人黃文芳冒貸所為，可見第一順位及第二順位皆為冒貸之行為，既然皆為冒貸行為，依經驗法則被告自無可能設定第三順位來償還第一、二順位冒貸之借款？被告自始並無借貸契約合意及取得借貸九百萬元之款項，業經鈞院八十六年度重訴字第九號民事判決訴外人袁克烈為第一順位及第三順位之冒貸行為屬實「本件原告既因被告上開二次冒貸行為致受有九百萬元損害，從而，其本於侵權行為之法律關係訴請被告賠償上開損害及自起訴狀繕本送達翌日起及八十五年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許。」，此有鈞院八十六年度重訴字第九號民事判決可證，絕非由原告等所稱乙○○居間仲介及戊○○辦理登記，原告等與被告有借貸之合意及交付借貸九百萬元之款項予被告。故原告等主張其曾借貸九百萬元予被告，殊不足取。②原告等又宣稱：「（三）於八十三年十一月二十五日由原告與被告雙方約定由原告代為清償訴外人梁美麗借款即本金五百萬元及利息三十萬元；及（六）於八十三年十一月二十五日由原告交付被告二百十九萬元，再由被告清償向訴外人陳信忠設定抵押之抵押權金額三百萬元。有原告向訴外人吳霜娥借用二百十九萬元之存摺可憑，且陳信忠獲得清償後並已辦理塗銷抵押權登記。」云云，原告等固提出前開取款憑條、匯款單及存摺為證，然匯款、取款與金錢往來之原因多端，其可能本於贈與契約，或利益第三人契約，或委任契約、無因管理等法律關係而為給付，甚或為返還之前借款，不一而足，實不足以證明原告等有交付借款九百萬元予被告。③原告等另宣稱：「（四）原告給付仲介費於仲介人乙○○及代書戊○○之代書酬金並其他規費十一萬元。（五）原告先行扣除利息自八十三年十一月二十二日起至清償日八十四年二月二十一日合計三個月之利息七十萬元。（七）八十三年一月二十五日交付被告現款七十萬元，有原告丙○○之存摺可憑。」云云，如前所述，訴外人乙○○既非居間仲介之人，訴外人戊○○亦非代書自無辦理抵押權登記事宜，即屬不相干之人非當場見聞，當無從取得酬金及規費。至於原告等所宣稱先行扣除之七十萬元之利息及八十三年一月二十五日交付現款七十萬元於被告之情事，被告均否認之，蓋原告等提出之抵押權設定契約書為八十三年十一月二十一日訂定，則何以被告於八十三年一月二十五日會向原告借款，已非無疑，甚且原告等並無提出任何簽收之借據？且先行扣除七十萬元並無提出任何憑證亦無任何當場見聞之人，僅空口白話主張，均屬無稽，是以尚難據此認定原告等主張兩造於「八十三年十一月二十五日」確有借貸九百萬元之關係存在。故僅依原告等所提出之前揭金錢交付資料，即遽論兩造間有借貸之事實。

㈤、又原告等提出乙○○、戊○○、丙○○取款憑條、梁美麗匯款單、吳霜娥存摺帳戶及先行扣除之七十萬元之利息及八十三年一月二十五日交付現款七十萬元，均不足以證明兩造間有借貸九百萬元之意思表示互相一致及交付金錢於被告，且分別係訴外人袁克烈及黃文芳所為之冒貸不法行為，自與被告無涉，從而被告自無可能另行與原告等設定第三順位用以清償前二順位所遭訴外人冒貸之借款。

㈥、本件原告等並未提出任何其已交付被告多少金錢借款之證明文件，是難逕以原告所提之上開抵押權設定書等證明文件即認有交付金錢予被告之情事。縱被告若有於抵押權設定書簽名蓋章，而認有借貸之合意，惟並無將借貸之金錢交付予被告，係訴外人袁克烈所為之冒貸不法行為（包括第一順位及第三順位抵押之行為），第二順位抵押亦由訴外人黃文芳冒貸所為，業經鈞院八十六年度重訴字第九號民事判決訴外人袁克烈為第一順位及第三順位之冒貸行為屬實，被告自無可能另行與原告等設定第三順位用以清償前二順位所遭訴外人冒貸之借款，顯有違一般經驗法則。故依上開判決意旨，原告等與被告間並無有效成立借貸之法律關係，原告等主張其曾借貸九百萬元予被告，殊不足取。又原告裁定請求拍賣被告前所有南投縣南投市○○段第一六七地號之土地及其上建物（鈞院八十四年度拍字第二三三號）時，由於被告不闇法律即對該裁定提出抗告，表示原告並未交付借貸九百萬元予被告，並經臺灣高等法院臺中分院八十四年度抗字第五八八號裁定認對借貸之法律關係有爭執，為保護其權利，應另行提起訴訟以求解決，而予以駁回。益證原告等與被告間並無有效成立借貸之法律關係。又查原告等並未交付金錢予被告，而係交付八百四十萬元予訴外人袁克烈，被告並未受有利益。被告原所有之上開不動產被訴外人袁克烈、黃文芳冒貸已如上述，並分設有第一順位抵押權予梁美麗金額為五百萬元，第二順位抵押權予陳信忠金額為三百萬元，第一、二順位抵押權之總金額合計已達八百萬元，則先前已被冒貸設有第

一、第二順位抵押債權，被告會借貸以清償被冒貸之抵押債權？實與常情相悖。況以借貸九百萬元之金額，塗銷第

一、二順位之抵押權金額八百萬元及支付利息後，所剩餘款僅三十萬元而已，對被告有何實益，實不難可知，依乙○○之證述有交付二百萬元給被告，更顯無稽？甚者，原告於九十七年四月三日之言詞辯論準備書狀稱以五百三十萬元向梁美麗清償第一順位抵押權，以二百十九萬元向陳信忠清償第二順位抵押權，但第二順位之抵押權金額為三百萬元，又何能以二百十九萬元清償三百萬元之抵押債權？且又何能以原告向訴外人吳霜娥借用二百十九萬元之存摺證明原告有交付借貸之款項予被告？顯見所謂清償抵押權及交付借貸款項予被告，均為不實。又所借貸之款項為九百萬元，非小數額，被告又無書立授權書，授權訴外人袁克烈收受借款，而原告等竟將數額龐大九百萬元交付與無任何可資證明有授權之人或有被告指示收受款項之人，且訴外人袁克烈是為居間人，依民法第五百七十四條居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權之規定，訴外人袁克烈亦無權為受領借貸之款項，從而原告交付款項予訴外人袁克烈，但訴外人袁克烈並無被告授權有為受領借貸之人，不能等同原告交付借貸款項予訴外人袁克烈即有交付被告，是原告迄又未提出任何現金交付予被告收受之證明，原告等與被告間自無法有效成立借款之法律關係。又查，臺灣高等法院臺中分院八十六年度上易字第五七四號刑事判決中，訴外人袁克烈收受原告丙○○交付八百四十萬元（利息扣餘後之餘款）後，清償第一順位抵押權人梁美麗本金五百萬元，遲延利息三十萬元，清償第二順位抵押權人五十萬元（未全部清償），及給付介紹費十萬元，所餘二百五十萬元予以據為己有，可見原告並無交付借貸之款項予被告，而係交付予訴外人袁克烈，且因金錢借貸契約為要物契約，原告等並未交付金錢予被告，則金錢借貸契約無從有效成立，既然無有效成立金錢借貸契約，即無所謂原告為被告履行清償第一、第二順位抵押而受有利益並為另一形式之收受，蓋依民法第三百十條第三款規定受利益之限度係指契約成立後之清償債務而言，而本件未付金錢，借貸契約無有效成立，即無所謂債權債務關係，亦無民法第三百十條第三款債務清償之適用。從而原告誤認訴外人袁克烈有受領借貸款項而交付之，自應由原告向訴外人袁克烈請求返還，與被告完全無涉，因此被告並無受有利益，至於訴外人袁克烈之清償行為為被告與其之間另一法律關係，另訴外人黃文芳亦有清償第二順位抵押債權，亦與被告無涉，是以原告等與被告間自無法有效成立借款之法律關係。

㈦、綜上所述，雖原告等提出抵押權設定書認被告簽名蓋章於其上，惟並無交付借貸之款項予被告，而係交付八百四十萬元予訴外人袁克烈，且訴外人袁克烈之清償行為為被告與其之間另一法律關係，被告並未受有利益，反而可證原告等與被告間並無成立借貸契約之意思表示一致及交付金錢之事實，故原告等不得向被告請求清償借款。

三、兩造不爭執之事項：

㈠、本件兩造於八十三年十一月二十一日簽訂土地及建築改良物抵押權設定契約書，由被告提供其所有坐落南投縣南投市○○段第一六七地號土地及其上第二一九建號即門牌南投縣南投市○○路二二二之二號建物設定抵押權予原告，約定權利擔保總額九百萬元，利息按每百元日息三分計算利息，及逾期按每百元八分計算違約金，清償期為八十四年二月二十一日，被告並親自在該契約書上簽名並蓋章等情，有該抵押權設定契約書影本一件、他項權利證明書影本三件附卷可稽，被告對於其親自在該契約書上簽名並蓋章乙節不為否認。

㈡、原告所有坐落南投縣南投市○○段第一六七地號土地及其上第二一九建號即門牌南投縣南投市○○路二二二之二號建物，於八十三年三月一日設定第一順位抵押權五百萬元予訴外人梁美麗，而於八十三年十一月二十四日塗銷登記；於八十三年四月二十日設定第二順位抵押權三百萬元予訴外人陳信志，而於八十三年十一月二十四日塗銷登記等事實，有土地及建物登記謄本記載附卷可稽。

㈢、原告所有坐落南投縣南投市○○段第一六七地號土地及其上第二一九建號即門牌南投縣南投市○○路二二二之二號建物，經本院民事執行處以八十四年度執字第一二五四號拍賣抵押物強制執行拍賣，清償原告三百九十五萬四千二百五十六元，尚有不足額八百一十一萬三千八百四十四元之事實，有本院民事執行處分配表一紙及經本院調取該強制執行卷宗核閱屬實。

㈣、原告於八十三年十一月二十五日自第一商業銀行提領五百三十萬元交予訴外人梁美麗，並經訴外人梁美麗將該五百三十萬元匯予訴外人呂宗諭之事實，有第一銀行取款憑條及匯款單影本各一紙附卷可證。

四、本件之爭點：

㈠、被告有無與原告成立借貸契約，向原告借款九百萬元，及原告有無交付九百萬元借款予被告？

㈡、被告有無委任訴外人袁克烈代為收受本件借款？

㈢、被告有無同意原告以代為清償系爭土地及建物上所設定之第一順位抵押權所擔保之五百萬元債權予訴外人梁美麗及清償第二順位抵押權所擔保之三百萬元債權予訴外人陳信志，並塗銷上開抵押權之登記，以做為本件借款債權之交付？

五、經查：

㈠、按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院七十一年台抗字第三○六號判例參照）。由上判例意旨可知，一般抵押（非最高限額抵押權）為從屬物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，此為抵押權之從屬性，故必先有被擔保債權之存在始得成立及登記。故就一般抵押權而言，抵押權經設立登記，而在該抵押權設定契約書上載明抵押權所擔保之債權之數額、清償期、利息、違約金等記載，即屬債權契約之約定。換言之，該抵押權設定契約書所約定內容，實際上即為借貸契約內容之約定，債權人無需於該抵押權設定契約書之外另行再提出書面之借貸契約以資證明其存在。本件兩造於八十三年十一月二十一日簽訂土地及建築改良物抵押權設定契約書，由被告提供其所有坐落南投縣南投市○○段第一六七地號土地及其上第二一九建號即門牌南投縣南投市○○路二二二之二號建物設定抵押權予原告，並約定權利擔保總額九百萬元，利息按每百元日息三分計算利息，逾期按每百元八分計算違約金，清償期為八十四年二月二十一日等記載，此為兩造所不爭執，並有該抵押權設定契約書影本一件、他項權利證明書影本三件附卷可稽，被告對於其親自在該契約書上簽名並蓋章乙節亦不否認，足認兩造間確有借款九百萬元借貸契約之合意存在。

㈡、又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第四百七十四條第一、二項分別定有明文。本件原告主張兩造於八十三年十一月二十一日合意訂立借貸契約，約定借貸金額九百萬元，利息按每百元日息三分計算利息，逾期按每百元八分計算違約金，清償期為八十四年二月二十一日等情，已如前述。而關於該借貸契約所約定借款金錢九百萬元交付情形如何？原告主張其與被告約定該九百萬元借款之給付方式為：該九百萬元中之五百三十萬元，係由原告交付予訴外人梁美麗，代為清償被告在系爭土地、建物上所設定第一順位抵押權所擔保之債權五百萬元及利息三十萬元，並塗銷該第一順位抵押權；又由原告交付二百一十九萬元予訴外人吳信志，代為清償被告在系爭土地、建物上所設定第二順位抵押權所擔保之債權三百萬元（該債權實際欠款為二百一十九萬元），並塗銷該第二順位抵押權；又由原告先行扣除被告應給付之利息即八十三年十一月二十二日起至約定清償期八十四年二月二十一日止三個月之利息共計七十萬元後，餘額七十萬元交付予被告之代理人袁克烈收受，再就該金額中代被告給付仲介費予仲介人乙○○及代書戊○○之代書酬金及其他規費共計十一萬元。依原告上開主張，本件兩造間之消費借貸契約，其中七百四十九萬元部分為原告代替被告履行抵押擔保債務之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的，為民法第四百七十四條第二項所規定之消費借貸契約；而原告將七十萬元給付被告之代理人袁克烈部分，則屬民法第四百七十四條第一項所規定之消費借貸契約（至於原告預扣利息七十萬元部分，容後陳述）。惟被告除抗辯稱原告並未依約將該九百萬元借款直接交予被告外，並否認其有委任訴外人袁克烈代為收受借款，復未同意原告以代為清償系爭土地及建物上所設定之第一順位抵押權所擔保之五百萬元債權予訴外人梁美麗及清償第二順位抵押權所擔保之三百萬元債權予訴外人陳信志，並塗銷上開抵押權之登記，以充作本件借款之交付等事實。又按金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（最高法院八十八年台上字第一八五八號判決參照）。因此，本件應予探究者，厥為原告有無對被告為「金錢之交付」？被告有無委任訴外人袁克烈代為收受原告之金錢交付？

㈢、查本件原告固不否認其並未將本件九百萬元之借款直接交付予被告，惟主張在系爭土地及建物上，原設定有第一順位抵押權予訴外人梁美麗，以擔保五百萬元之債權；又設定第二順位抵押權予訴外人陳信志，以擔保三百萬元之債權。而被告同意原告代為清償上開抵押權所擔保之債權，並塗銷上開抵押權，以代替本件借貸款之交付，其支付情形分別為：①於八十三年十一月二十五日由原告丙○○自第一商業銀行提領五百三十萬元交付予訴外人梁美麗，並由訴外人梁美麗將該五百三十萬元轉匯予訴外人呂宗諭（即梁美麗之夫），用以清償其抵押借款本金五百萬元及利息三十萬元，合計五百三十萬元，②於八十三年十一月二十五日由原告向訴外人吳霜娥借款二百一十九萬元，交由訴外人袁克烈轉交訴外人陳信志清償其所設定第二順位三百萬元之抵押權，並已塗銷該抵押權。而原告就其所主張前開①事實部分，提出原告丙○○在第一商業銀行草屯分行活期存款存摺影本一紙、第一商業銀行活期存款取款憑條影本一紙、第一商業銀行匯款單影本一紙為證；對其主張前開②事實部分，則提出訴外人吳霜娥之於第一商業銀行草屯分行存摺記載影本一件為證。又訴外人梁美麗、陳信志確已分別將其第一、二順位抵押權塗銷之事實，亦有系爭土地、建物登記謄本之記載在卷可憑，而被告就上開事實並不否認，應足認為真實。

㈣、本件被告究竟有無同意原告代為清償系爭土地及建物上所設定之第一順位抵押權所擔保之五百萬元債務予訴外人梁美麗及清償第二順位抵押權所擔保之三百萬元債務予訴外人陳信志，並塗銷上開抵押權之登記，以充作本件借款之交付？查被告於八十三年二月間，因急需用款，在其南投縣南投市○○路二二二之二號住處，將其所有坐落南投縣南投市○○段第一六七地號土地及其上第二一九建號即門牌南投縣南投市○○路二二二之二號建物之所有權狀、印鑑證明書、印鑑章等資料交付訴外人袁克烈，委託訴外人袁克烈代向訴外人呂宗諭洽借款項，訴外人袁克烈見有機可趁，乃先於八十三年三月五日將上開土地、房屋設定第一順位抵押權予訴外人呂宗諭之妻梁美麗，而借得五百萬元預扣利息三個月，每月十三萬元，共三十六萬元，及介紹費、代書費等十餘萬元，而另由訴外人黃文芳匯款約二百萬元後，將餘款二百餘萬元侵占入己。嗣於八十三年四月中旬，訴外人黃文芳另以上開土地、建物資料持向訴外人陳信志設定第二順位抵押權，而借款二百五十萬元。後因被告急需用款，乃同意將上開土地、房屋持向原告設定第三順位抵押權，借款九百萬元，並委託訴外人袁克烈辦理清償前二順位之抵押債務並塗銷前二順位之抵押權登記。訴外人袁克烈於八十三年十一月二十五日在南投縣草屯鎮第一商業銀行草屯分行處收受原告丙○○交付之約八百四十萬元（利息扣除後之餘額）後，清償第一順位抵押權人梁美麗本金五百萬元，遲延利息三十萬元，清償第二順位抵押權人陳信志五十萬元（未全部清償）及給付介紹費十餘萬元後，將餘款二百五十萬元侵占入己等事實，為兩造所不否認，訴外人袁克烈因犯侵占罪經臺灣高等法院臺中分院以八十六年度上易字第五四七號刑事判決判處有期徒刑六月確定，此有該判決書一份在卷可參，上開事實足堪採信。本院依據上開事實，參照本件設定第三順位抵押權予原告之抵押權設定契約書係由被告所親自簽名、蓋章等情，及證人乙○○（即本件借款之介紹人）於本院言詞辯論時證稱：「（法官問：八十三年十一月二十一日被告己○○有向原告借款之事實是否知悉？）答：我知道。」、「（法官問：借了多少錢？借款內容為何？）答：借款金額九百萬元，己○○起先透過袁克烈向我說要貸款，我有聲請己○○的土地謄本資料，發現他於民間有借貸設定抵押超過一千萬元，原先己○○要借壹仟萬元，我問原告的結果是願意借給被告九百萬元，但是我有表示這樣足夠清償第一、二順位的借款。因為原告借款的條件是要設定第一順位的抵押權，所以需要將前面的借款清償完畢之後塗銷第一、二順位，清償部份是有代書作業我不在現場，現金是代償第一、二順位部份，我不在場，清償第一、二順位剩下的錢要交給簡先生，我記得剩下的現金為二百萬元，約定在草屯第一銀行要交給己○○先生，我們約他前來，他說交給袁克烈先生就可以，交錢時我有在場，時間是在清償完第一、二順位後，從銀行提款二百多萬元交給袁克烈，是在第一銀行草屯分行裡面的大廳直接交錢給袁克烈。」、「（被告訴訟代理人問：剛剛錢的部分是己○○表示將二百萬元交給袁克烈，這部分是聽何人說的？）答：這是己○○先生在電話中向我表示將二百餘萬元交給袁克烈，我們之前有通知他最後一次結算的交款。」、「（被告訴訟代理人問：袁克烈先生也是仲介嗎？）答：不算是。」、「（被告訴訟代理人問：高達九百萬元的借款，如果錢是交給第三人為何當初沒有要求授權書或是其他證明，如果借款人不買單時怎麼辦？）答：起先己○○都是叫袁克烈先生出面，就原來的設定抵押部分也是叫別人去辦，原告的代書要求己○○本人去完成設定抵押，己○○原來就是袁克烈先生幫他處理，最後交款時剩下結算部分有通知他當面來領錢，他也表示將錢交給袁克烈。」、「（被告訴訟代理人問：所以你們知道袁克烈能夠來領錢是因為透過己○○在電話中請袁克烈領款？）答：當天我們要辦理結算時，我發現己○○沒有到場所以我才通知己○○他表示要將錢交給袁克烈。」等語（見本院九十七年五月八日言詞辯論筆錄），以上開證詞內容相互核對觀之，足證被告確有委任訴外人袁克烈辦理系爭土地、建物之抵押借款事宜。因此，就本件抵押借款而言，原告主張訴外人袁克烈為被告之代理人之事實，應足以採信。按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文。本件被告親自與原告等人簽訂抵押權設定契約，又委任訴外人袁克烈辦理本件抵押借款之事宜，則訴外人袁克烈代被告同意原告將九百萬元借款中之七百四十九萬元，由原告代替被告清償系爭土地、建物上所設定之第一、二順位抵押權所擔保之債務，以之作為消費借貸之標的。依上開規定，其同意之意思表示，自應直接對被告發生效力。雖然本件原告丙○○究係將該金錢交付予訴外人袁克烈後，再由訴外人袁克烈轉交予訴外人梁美麗、陳信志，或由原告丙○○直接將金錢交付予訴外人梁美麗、陳信志等情，前開刑事判決所認定之事實與證人乙○○之證述內容，有部分不相符合之處，惟就本件原告確有交付金錢及訴外人袁克烈確有受被告之委任等事實，則屬一致。是本件原告主張被告同意原告代為清償系爭土地及建物上所設定之第一順位抵押權所擔保之五百萬元債務予訴外人梁美麗及清償第二順位抵押權所擔保之三百萬元債務予訴外人陳信志，並塗銷上開抵押權之登記，以充作本件借款之交付之事實，應足為採信。本件兩造間就七百四十九萬元借款部分，已成立民法第四百七十四條第二項所規定之消費借貸契約之事實，應足以認定。至於被告前開抗辯，則不足採信。

㈤、另關原告主張其將預扣三個月利息七十萬元後之餘額七十萬元部分，已交付訴外人袁克烈，並用以支付介紹費、代書費、登記之手續費等事實，則據證人乙○○於本院言詞辯論時證稱：「．．．我記得剩下的現金為二百萬元，約定在草屯第一銀行要交給己○○先生，我們約他前來，他說交給袁克烈先生就可以，交錢時我有在場，時間是在清償完第一、二順位後，從銀行提款二百多萬元交給袁克烈，是在第一銀行草屯分行裡面的大廳直接交錢給袁克烈。」、「（法官問：有無收取佣金？）答：收取三十六萬元，從最後交款人處拿到的。」、「（法官問：何人交給你的？）答：沒有人交付，我們是從二百萬元裡面扣的，原告丙○○全部領出後，我從裡面算取佣金。」、「（法官問：佣金的分配比例？）答：己○○拿出四十五萬元，我拿三十六萬元，旅行社老闆吳得德康拿九萬元。」、「（

，之所以要給他是我當初有答應他要給他。」等語（見本院九十七年五月八日言詞辯論筆錄），雖上開證人所證稱收受介紹費之數額與原告所述不同，惟原告係將借款餘額二百五十萬元交付予訴外人袁克烈之事實，則屬一致。由上開證據足認原告主張其將借款九百萬扣除預扣之利息後，分別用以清償及塗銷前二順位抵押權，將餘額七十萬元交付被告之代理人即訴外人袁克烈用以支付介紹費、代書費、登記規費等事實，足堪採信。本件就該七十萬元借款部分，亦已成立民法第四百七十四條第一項所規定之消費借貸契約。

㈥、又本件被告既委任訴外人袁克烈代為辦理系爭土地、建物之抵押借款如前述，則訴外人袁克烈代理被告與原告約定本件借款九百萬元預扣利息後，分別代為清償及塗銷前二順位抵押權及支付介紹費、代書費、登記規費及將餘款交付訴外人袁克烈等情如前述，則依上開法條規定，本件兩造間已成立借貸契約，原告並已依約交付借貸款項，而原告所交付予訴外人袁克烈之款項，均應直接對被告發生效力，是本件被告抗辯稱其未收受任何款項，因此本件消費借貸契約不成立云云，應不足採。又本件被告因訴外人袁克烈侵占其本件借款，乃經被告依侵權行為損害賠償之法律關係，對訴外人袁克烈起訴請求賠償九百萬元，經本院以八十六年度重訴字第九號判決訴外人袁克烈應賠償被告九百萬元及自八十五年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息確定之事實，則有上開判決影本一件附卷可稽。被告一方面主張訴外人袁克烈受其委任辦理抵押借款而侵占其借款，因而對訴外人袁克烈請求損害賠償；另一方面又於本件抗辯稱訴外人袁克烈並未受其委任，而否認本件借款之存在，足見其矛盾。是本件被告之抗辯，並不可採，應認原告之主張為真實。

六、又按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定，民法第四百七十八條、第二百三十三條第一項分別定有明文。本件被告向原告借款九百萬元，約定按每百元日息三分計算利息，及逾期按每百元八分計算違約金，清償期為八十四年二月二十一日如前述，被告逾期不為清償，經原告聲請本院裁定准許拍賣抵押物，經本院以八十四年度拍字第二三三號裁定准予拍賣抵押物，並經本院以八十四年度執字第一二五四號強制執行拍賣，惟拍賣結果僅獲得清償三百九十五萬四千二百五十六元（包括自八十五年二月二十二日起至八十五年一月十八日止之利息八十九萬三千七百元、自八十四年三月二十三日起至八十五年一月十八日止之違約金二百一十七萬四千四百元、本金八十八萬六千一百五十六元），被告尚積欠原告八百一十一萬三千八百四十四元，有本院八十四年度執字第一二五四號強制執行金額計算書分配表一紙附卷可參，復經本院調取上開強制執行卷宗核閱屬實，被告本應就上開借款負清償責任。惟查：

㈠、按「借字上所載一千二百元之數額，實照八折扣算，祇收到九百六十元云云。如果屬實，自係民法第二百零六條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之二百四十元，被上訴人既未實行交付，即不發生返還請求權。」（最高法院二十九年上字第一三○六號判例參照）；又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院八十八年台上字第一三四六號判決參照）；又「本院二十九年上字第一三○六號判例所示見解，自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部。（該判例雖係就折扣交付貸與金額而言，但不問為折扣交付或預扣利息，均屬民法第二百零六條所謂之巧取利益，見該條立法理由）依學者主張，利息先扣之消費借貸，如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許（參看史尚寬氏著債法總論）但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。」（最高法院六十三年度第六次民庭推總會決議㈢參照）。本件被告向原告借貸九百萬元，由原告先行預扣被告應給付之利息即八十三年十一月二十二日起至約定清償期八十四年二月二十一日止三個月之利息共計七十萬元，實際上並未交付此部分之金錢予被告之事實，為原告所是認如前述。依前述說明，原告與被告間就此部分之借貸契約，屬巧取利益，其借貸契約並未成立，原告自不得對被告請求。

㈡、又按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第二百零五條定有明文。兩造就本件借款利息之計算，約定為按每百元日息三分計算利息，顯然超過週年百分之二十之利率，其超過部分之利息，原告自無請求權。

㈢、又約定利率超過週年百分之二十者，民法第二百零五條既僅規定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（最高法院二十九年上字第一三○六號判例參照）。本院八十四年度執字第一二五四號強制執行拍賣，就本件借款其中自八十五年二月二十二日起至八十五年一月十八日止之利息八十九萬三千七百元，係按每百元日息三分計算，顯有超過週年百分之二十之利率部分，惟該超過部分，既經原告收取，依上開說明，該超過部份之利息屬被告之任意給付，被告自不得謂係不當得利請求返還，附此敘明。

七、綜合上述，本件原告請求被告應給付原告八百一十一萬三千八百四十四元（本金九百萬元扣除前述強制執行已獲清償之本金八十八萬六千一百五十六元）之本金部分，依前述說明，尚應扣除原告所預扣之利息七十萬元，而成為七百四十一萬三千八百四十四元。而原告請求自九十二年三月一日起至清償日止，按每百元日息三分計算之利息部分，於超過週年百分之二十之利率部分，原告並無請求權。從而，本件原告依消費借貸之法律關係，請求被告應給付原告七百四十一萬三千八百四十四元，及自九十二年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，為有理由，逾越此部分之請求，為無理由，應予駁回。

八、本件兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行或免假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許，至於原告敗訴部分，其請求已失所附麗，應予駁回。

九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十七條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

臺灣南投地方法院民事庭

如對本判決不服，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）