臺灣南投地方法院97年度勞訴字第5號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 97年度勞訴字第5號

原告

甲○○

被告

南投縣私立同德家事商業職業學校

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張國楨律師

上列當事人間履行勞動契約事件，本院於民國98年3月4日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限。一被告同意者。二請求之基礎事實同一者。三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第255條第1項第1、2、3、4款、第2項定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「⒈被告應履行與原告間之勞動契約，回復原告原校車駕駛職務。⒉訴訟費由被告負擔。」；嗣於民國96年11月1日以書狀追加聲明：「被告應自96年10月20日起至回復原告之職務、敘薪前一日止，按原薪資額給付薪資及法定週年利率5﹪計算之利息。」；復於97年5月6日調解期日，當庭以言詞補充敘明請求給付之薪資額為每月新臺幣（下同）28,175元，請求之利息起點為96年10月21日；再於98年3月4日具狀並以言詞更正聲明為：「⒈確認兩造間之僱傭關係存在。⒉被告應以校車駕駛之職務繼續僱傭原告。⒊被告應自96年10月20日起至回復原告之職務、敘薪前一日止，按每月薪額28,690元給付薪資，及自發薪日（當月月底）之翌日起至清償日止，按法定週年利率5﹪計算之利息。⒋訴訟費用由被告負擔。⒌如為不利被告之判決，請宣告得為假執行。」；經查，原告之薪資原先為每月28,175元，嗣因晉級而追溯自96年8月份起調升為每月28,690元，又被告於原告提起本訴後，業於96年9月19 日通知原告已將其資遣，並自同年10月20日零時起生效，則原告起訴後情事有變更，且被告對原告所為訴之變更、追加，並無異議而為言詞辯論，揆諸上開法文規定，原告前揭訴之變更、追加，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠原告自民國89年9月28日起受僱於被告從事校車司機乙職，負責接送學生上、下學，兩造係約定原告所擔任為「技術工友」之校車司機職務，除了接送學生上、下學以外之時間原告可返家休息，且為不定期之僱傭關係；惟被告竟於96年6月23日召開「校車汰舊調整經營模式協商會議」，以原告駕駛之校車（車牌號碼WQ-200號，84年4月份出廠，編號120號）嚴重耗損機油為由，欲資遣原告。查原告所駕駛編號120號校車因耗損機油問題，於93、94、95年間原告皆有提出檢修申請，然未為被告所允許，且該車自出廠迄至96年6月22日止，已行駛385,393公里，耗損機油亦屬正常損耗現象，若如被告所稱耗損機油有安全上之考量，自應於原告提出檢修申請時，即核准檢修，縱欲以上開理由資遣原告，亦應於該時點為之，方為合理，竟遲至96年6月23日召開前揭會議時始提出，原告不能認同上開理由，故予拒絕。被告隨即於同日下午4時許，以校車嚴重耗損機油之安全因素，命原告暫停執行職務，並於96年7月25日逕將原告之職務調整為「普通工友」，且遲至同年8月6日方告知原告已調整職務一事。

㈡實則因被告於96年6月21日解僱另名校車司機李銘助（因李銘助控告當時之被告校長戴志遠妨害名譽，致戴志遠被判處拘役59日），原告自始支持李銘助捍衛己身尊嚴；再因原告子女欲於96年6月9、10日參加警察大學研究所考試，時值颱風、豪雨期間，原告為照顧子女應考，遂於96年6月5日向被告提出申請，欲於同年月8日請事假1天，卻遭被告否准，原告即於96年6月11日行文向行政院勞工委員會、南投縣政府社會局勞工行政課提出被告未給假之申訴，導致被告對原告心生不滿，羅織各項理由，欲剝奪原告之各法定權益。而於96年6月10、11、12日，因原告之胞姐逝世，原告即依被告規定之程序，請喪假3日，然96年6月11日當天原告之手機竟有12通未接來電，由來電號碼顯示均與被告有關，同年月12、13日，原告陸續接獲同事告知：「聽說學校要解僱你」、「總務主任（曾錫耀）說你如果繼續做的話，他要跟調你去跑信義線，且規定你夜間必須把校車停在學校，讓你自己做不下去，如果要給你資遣費的話，也要讓你告到高興才給．．．」等情，原告聽聞後甚感不滿與憤怒，故於96年6月14日依校方規定之程序，遞假單再請8天事假，被告之總務主任即於翌日以簽呈方式謂：「原告所駕駛車輛嚴重耗損機油危及安全建議報廢」。原告自89年到職迄胞姐逝世前，被告未曾准假予原告或其他駕駛同仁，其所為顯不符人道精神，更違反勞動基準法，原告因此向相關單位提出申訴，依勞動基準法第74條規定，被告不得藉此對原告作出解僱、調職或其他不利之處分，被告明知該法令，仍對原告作出調職之不利處分，顯不適法。被告雖聲稱其係依行政院所頒布「工友管理要點第16條第2項」之規定，將原告之職務調整為普通工友，且稱此舉係經教育部中部辦公室總務科認可，然經原告向行政院人事行政局查詢結果，被告係私立學校，並非上開工友管理要點適用之對象。

㈢被告於96年6月23日以原告所駕駛車輛嚴重耗損機油為由欲資遣原告，為原告所拒絕，隨即以該車輛安全因素之考量命原告停止執行職務，並擅改與原告約定之技術工友職務，改派為普通工友，另於96年9月3日由董事會秘書謝秀津與原告商談，欲依被告之「教職員工退休撫卹資遣辦法」資遣原告，然被告行為明顯違法，亦不符合上開資遣辦法之規定，原告即予拒絕，謝秀津當場預告將由被告之人事評議委員會作出決定，遂其解僱或資遣原告之意，該委員會即於同年月5日作出資遣原告之決議，為其非法解僱原告之行為合理化。爰提起本訴，請求判決：⒈確認兩造間之僱傭關係存在。

⒉被告應以校車駕駛之職務繼續僱傭原告。⒊被告應自96年10 月20日起至回復原告之職務、敘薪前一日止，按每月薪額28,690元給付薪資，及自發薪日（當月月底）之翌日起至清償日止，按法定週年利率5﹪計算之利息。⒋訴訟費用由被告負擔。⒌如為不利被告之判決，請宣告得為假執行。

㈣對被告抗辯所為之陳述：

⒈被告欲解僱原告之理由層出不窮，莫衷一是，顯係臨訟杜撰，不足採信。被告辯稱原告實際上未從事任何工作，與曠職無異，且可認原告不能勝任工作。惟兩造間之僱傭契約係約定原告從事校車司機工作，被告逕將原告改派普通工友職務，其工作內容與原約定內容不同，查擔任校車司機，除接送學生上、下學外，其他時間屬於原告可自由運用，改任普通工友，則每天自早上8點至下午5點，都必須待在學校裏，作掃地、割草之工作，此與被告當初聘僱原告約定之工作內容不同，原告亦不同意作此變更，且原告於執勤期間並無任何可歸責之事由，被告謂原告不能勝任工作，實屬誣指。原告在被告學校中駕駛資歷排名第3資深，依被告之「教職員工退休撫卹資遣辦法」第10條規定，資遣員工係按照到校任職時間排序，即便被告之校車因老舊停駛，按照資歷排序，亦輪不到原告，而應從約僱人員先予解僱。

⒉按勞動基準法第11條第5款規定：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，其立法意旨係指勞工不能勝任依勞動契約約定之工作內容而言；被告主張原告每日到校但拒絕工作，認原告對於所擔任之工作不能勝任，然被告派任之工作為普通工友之工作，非原先與原告約定之校車司機工作，原告自得拒絕，原告之行為並無違反勞工忠誠履行勞務給付之義務。另依被告之「教職員工退休撫卹資遣辦法」第10條第1項第2款規定之要件，須於現職員工不適任或現職已無工作又無其他適當工作可以調任，被告始得資遣教職員工；而原告擔任之校車司機業務對於被告而言，仍有繼續性，自不符合「現職已無工作」之要件，又原告亦無工作不適任之情形，被告於96年9月19日起未知會原告或經過同意，逕以書面通知原告自96年10月20日起終止勞動契約，自非合法。原告自96年9月20日起依相關勞動法規，向被告請假，被告亦未拒絕，被告辯稱原告未到校上班，顯無理由，且原告係於96年8月29日提起本訴，兩造間之糾紛已進入司法程序，若原告執意到被告學校上班，必生枝節。

⒊原告年紀已大，且目前適逢經濟不景氣，並未找到新工作，原告係於被告通知終止勞動契約後，認為被告必將原告之勞工保險、全民健康保險退保，乃將全民健康保險以眷屬身分依附於原告配偶處，此為合理、適法之作為，被告所稱原告已轉向他處服勞務，自他處取得勞務所得，純屬憑空、臆測之詞。

二、被告則辯以：

㈠原告因其姐亡故請休喪假未提出訃文，被告因行政完整性，請其提出與亡故人關係之證明，惟原告未提出前即已未到校上班，被告體念員工思念親人之情，未有任何懲處並仍准假。又被告或被告之總務主任並未發佈任何解僱之通知，原告所述經由同事告知被告將解僱原告，核與事實不符。又96年6 月14日為學期末，仍屬學生正常上下課時間，適逢被告招生業務繁忙及各項活動眾多欠缺人手之際，原告因個人情緒管理問題，提出事假8天之申請，嚴重影響被告校務之正常運作。

㈡依教育部中部辦公室94年4月12日教中總字第0940505420號函示，各私立高中職校駕駛、技工、工友員額設置基準之法源依據未明確前，仍應依據「各級公立學校工友員額設置基準」規定辦理，亦即各學校駕駛員額，除特殊需要專案報經行政院核准者，得配置駕駛外，其餘公務車輛應循委託外包方式處理，現有公務車輛應依存餘使用年限，逐年消化。而原告所駕駛之車輛係1995年4月份出廠，車齡已有13年，至96年6月22日止已行駛385,393公里，維修費用高達10幾萬元，不符合經濟效益，經整體評估後，被告擬依上開函文，將原告駕駛之路線，委由外包方式運作，並考量原告情緒不穩定，恐危及學生生命安全，被告乃召開協調會，擬與原告協商是否願意接受資遣，惟原告不願接受，被告乃於95年7 月25日將原告之職務由「技術工友」（駕駛）調整為「普通工友」。

㈢又依內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋之雇主調動勞工工作5項原則為：「⒈基於企業經營上所必需；⒉不得違反勞動契約；⒊對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⒋調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⒌調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」，被告調動原告之職務符合上開函釋之5項原則，被告對原告職務調動後指派之工作，諸如協助總務處校車組資料建檔、影印、清除校道落葉、校園除草、整理花圃、清理水溝、整理資源回收場、整理倉庫、檢修各教室冷氣、照明設備、清洗過濾網等等，均為原告所可勝任之工作，且對原告薪資及其他條件，未作不利益之變更。惟原告對被告指派之工作，皆以與本人職務不符或本人無此專業知識等理由，不願依照指派之事項工作，每日到校打完卡後，即逕自在大樹下休息，研究勞動基準法，原告之行為顯然違反勞工應聽從雇主之指示而服勞務之義務，已嚴重損及被告之行政體制，並對被告全體教職同仁產生不當之影響，有違公平。

㈣按勞動基準法第11條規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，另同法第12條規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。…

六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」，而被告學校之教職員工退休撫卹資遣辦法第10條規定「教職員工具有下列情形之一者，得由服務學校依相關法令檢討予以資遣：…二、現職工作不適任或現職已無工作又無其他適當工作可以調任者。」。次按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。最高法院86年台上字第688號判決要旨參照。本件原告自96年6月26日起至同年9月19日止，雖每日到校打卡上、下班，實際上卻未從事任何工作，其長達2個月時間拒絕工作，實與曠職無異，亦可認係勞工對所擔任之工作確不能勝任。被告依勞動基準法第11條第5款及教職員工退休撫卹資遣辦法第10條規定，自得終止與原告間之勞動契約。

㈤又被告若以原告曠職為由終止勞動契約，原告即無法請領資遣費，為顧及原告權益，故被告於96年9月5日經人事評議委員會決議通過，依勞動基準法第11條第5款及被告教職員工退休撫卹資遣辦法第10條規定資遣原告，讓原告得以請領資遣費，被告並於96年9月19日以同德人字第0960000263號函通知原告資遣事宜，並得於工作時間內請假外出謀職，上開函文業經原告於同日收受。另被告之年度考核係於每年7月底進行，而95學年度之考核期間係自95年8月1日至96年7月31日止，故於96年7月底進行年度考核時，原告雖一再拒絕被告指派之工作，惟為維護原告之權益，被告仍繼續指派原告可勝任之工作，期望原告能接受繼續工作，另年度考績若為丙等，將影響日後退休之年資計算，故被告仍將原告之考績評為乙等，使原告由150級晉升為155級，薪資由原先之每月28,175元追溯至96年8月起調薪為28,690元，以利原告請領資遣費，被告對原告權益之維護，確實已盡最大之努力，原告主張被告用盡手段，欲讓原告知難而接受資遣，與事實不符。

㈥按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」、「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」，民法第235條、第487條分別定有明文。次按「按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條固有明定。惟此之前提要件需受僱人依法為勞務給付之提出，且僱用人拒絕受僱人提出之勞務給付，以致受領勞務遲延者，始生受僱人雖實際上未服勞務亦仍得請求僱主給付報酬之權利。」、「債權人預示拒絕受領之意思者，債務人固得不為現實提出，惟仍須以準備給付之事情通知債權人，以代提出，此觀民法第235條但書規定自明。倘債務人不為現實提出，亦不以準備給付之事情通知債權人，以代提出，自不生提出之效力。若因而遲延給付，尚難謂因不可歸責於債務人之事由，致未為給付而不負遲延責任。債權人因而解除契約，為法律所賦予之權利，無違反誠信原則可言。」，臺灣高等法院94年勞上易字第70號、最高法院87年台上字第2592號判決要旨足資參照。本件原告自96年10月20日資遣生效之日起，即未再至被告學校上班，亦未有任何準備給付勞務之事情通知被告，故參照上開民法規定及判決意旨，原告請求按原給付薪額給付薪資亦為無理由。又倘鈞院認原告上開請求給付薪資為有理由，然數月前健保局承辦人員曾電話通知被告，原告已另有其他雇主為其加入健保，顯見原告已另轉向他處服務，由他處取得勞務所得，則被告得主張由報酬額內扣除之。綜上，聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，請准供擔保，免為假執行。

三、兩造不爭執之事項如下：

㈠原告自89年9月28日起受僱於被告從事校車司機乙職，負責接送學生上、下學，兩造係約定原告所擔任為「技術工友」之校車司機職務，除了接送學生上、下學以外之時間原告可返家休息，且為不定期之僱傭關係；原告駕駛之校車編號為120號。

㈡被告於96年6月23日召開校車汰舊協商會議，以原告駕駛之120號校車引擎嚴重耗損機油為由暫停使用，上開校車停開期間，原告之上下班時間改為自早上8時至下午5時。

㈢被告於96年6月26日通知原告120號校車停開期間，其於上班時間內應至總務處校車組幫忙資料建立與整理等工作，復於同年7月25日將原告之職務由校車司機即「技術工友」調整為「普通工友」，並自即日起生效。

㈣原告拒絕被告將其職務由「技術工友」調整為「普通工友」，亦拒不執行被告所派「普通工友」之工作內容。

㈤被告於96年9月5日經人事評議委員會決議通過資遣原告，並於96年9月19日以同德人字第0960000263號函通知原告資遣事宜，及自96年10月20日零時起資遣生效，又原告得於工作時間內請假外出謀職。

㈥原告自96年9月20日起未到被告學校上班。

㈦被告給付原告薪資至96年10月19日止，原告遭被告資遣以前，每月薪資為28,690元。

㈧「技術工友」與「普通工友」之薪資數額相同，但工作時間及工作內容不同。

四、本件之爭點：

㈠被告將原告之職務由校車司機即「技術工友」調整為「普通工友」，有無違反內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋之雇主調動勞工工作5項原則？該調職命令是否有效？

㈡原告是否有勞動基準法第11條第5款規定之事由？被告以上開法文規定對原告終止勞動契約，是否合法？即兩造間之僱傭關係仍否存在？

㈢原告就未服勞務期間請求被告給付薪資，有無理由？其可請求之金額為若干？

五、法院之判斷：

㈠被告將原告之職務由校車司機即「技術工友」調整為「普通工友」，有無違反內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋之雇主調動勞工工作5項原則？該調職命令是否有效？

⒈按勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，其架構仍築基於僱傭契約，依勞動契約行使權利，履行義務，仍有民法第148條規定之適用，即應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。雇主如對勞工調職，其調職命令仍應受「不得為權利濫用」原則之限制，即必須調職具有企業經營上之必要性與合理性，不得只憑雇主個人感情之好惡而發布調職令，否則，該命令無效，勞工若拒絕調職，雇主亦不得解雇。次按內政部為了保護勞工，防止雇主假藉調動職務之名義，使勞工知難而退，而達到非法解僱勞工之目的，曾作成內政部（74）台內勞字第328433號函釋，闡明雇主調動勞工之5項原則為：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。

⒉本件原告自89年9月28日起受僱於被告從事校車司機乙職，而經被告於96年6月23日召開校車汰舊協商會議，以原告駕駛之120號校車引擎嚴重耗損機油為由暫停使用，並於95 年7月25日將原告之職務由「技術工友」（駕駛）調整為「普通工友」。被告就其所為上開調動固辯以：依教育部中部辦公室94年4月12日教中總字第0940505420號函示，各私立高中職校之駕駛員額，應循委託外包方式處理，現有車輛應依存餘使用年限，逐年消化；而原告駕駛之120號校車車齡已有13年，有引擎嚴重耗損機油之情形，維修費用高達10幾萬元，不符合經濟效益，經被告整體評估後，擬依上開函文，將原告駕駛之路線，委由外包方式運作，並考量原告情緒不穩定，恐危及學生生命安全，被告乃召開協調會，擬與原告協商是否願意接受資遣，惟原告不願接受，被告於是於95年7月25日將原告之職務由「技術工友」（駕駛）調整為「普通工友」等語。惟查，原告受僱被告擔任校車司機工作，係約定工作內容為接送學生上、下學，除了接送學生之時間外，其餘時間原告可返家休息，普通工友之工作時間則自早上8時至下午5時；又校車司機之工作內容僅為駕駛校車，普通工友之工作內容則為協助總務處校車組資料建檔、影印、清除校道落葉、校園除草、整理花圃、清理水溝、整理資源回收場、整理倉庫、檢修各教室冷氣、照明設備、清洗過濾網等等，為被告自承在卷；另被告向南投縣政府申請進行勞資爭議協調提出之陳情書中亦陳明，原告之工作時間為星期一至五早上約6時至8時30分，下午3時30分至6時，全天工作時間約5、6小時，有上開陳情書在卷可稽（參本院卷第42頁）。是校車司機與普通工友，無論其工作時間、工作內容均不相同，且資料建檔之工作，依目前社會上之一般情況均係使用電腦處理，年紀大者之人若未重新學習使用電腦，亦未必擁有使用電腦處理資料之能力，再檢修教室冷氣、照明設備，涉及水電專業技術，整理花圃涉及園藝造景之專業，均非普通一般人立即均能勝任之工作。原告於被告指派普通工友之工作時，亦表明其識字不多，不諳電腦操作，無法從事資料整理、建立工作，及其專長為駕駛，無法從事整理花園工作，有被告之學校通知單在卷足參（參本院卷第117頁至131 頁）。是校車司機與普通工友，其薪資數額雖無不同，但工作時間及工作內容既不相同，對原告而言均屬勞動條件有變更，且原告之專長為駕駛車輛，調動後之普通工友其工作內容並非原告技術上所可勝任，則上開調動即屬不利於原告之變更，故被告對原告所為之調動顯然違反內政部上開函示第⑶項及第⑷項所示之原則。次查，依被告提出之校車基本資料（參本院卷第201頁）所示，被告全校之行駛路線共有21 條，扣除外包車（含原告駕駛之120號校車）後，尚有14部校車仍在使用中，其中6部車係由編制內之校車司機駕駛，另6部車係由約雇司機駕駛，餘2部車係由臨時聘用之司機駕駛；又所謂編制內之司機乃指被告最早期僱傭之司機，約雇之司機為一年一聘，臨時聘用之司機則屬支援性質，若編制內或約雇司機請假才由其遞補工作，按工作時間計酬，編制內之司機因被告平時有向私校聯盟繳費，將來可向私校聯盟請求補助退休金或資遣費，嗣因私校聯盟政策改變，不同意補助退休金或資遣費，以後再聘用之司機即稱為約雇司機，而原告為編制內司機等情，為兩造所一致是認，則被告顯然仍有僱傭校車司機為學校從事接送學生上、下學之需求。復參被告之「教職員工退休撫卹資遣辦法」第10條第1項第1款、第2項：「教職員工具有下列情形之一者，得由服務學校依相關法令檢討予以資遣：一、因系、所、科、組課程調整或學校減班、停辦、解散而須裁滅人員者。因前項第一款而須裁減人員時，應按其到校年資之順序，予以資遣；同一順序人員，應再按其服務成績，依次資遣。」規定之精神，原告之工作權利亦優先於約雇或臨時聘用之司機，是縱原告駕駛之120號校車必須淘汰，被告非不可將目前由臨時聘用司機駕駛之該2部校車改派由原告駕駛，並無將原告調動為普通工友，使其從事非屬其專長工作之必要。綜上，被告將原告調動為普通工友，既違反內政部所定之調動原則，亦缺乏企業經營上之必要性與合理性，揆諸首開說明，該調動命令應屬無效。

㈡原告有無勞動基準法第11條第5款規定之事由？被告以上開法文規定對原告終止勞動契約，是否合法？即兩造間之僱傭關係仍否存在？

⒈被告主張其將原告改派之普通工友職務，皆為原告得以勝任之工作，原告自96年6月26日起至同年9月19日止，雖每日到校打卡上、下班，實際上卻未從事任何工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，可認係勞工對所擔任之工作確不能勝任，被告自得依勞動基準法第11條第5款規定，終止勞動契約。按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，勞動基準法第11條第5款固有明文。惟本件原告自89年9月28日起受僱於被告係約定從事校車司機乙職，且為不定期限僱傭契約，為被告自認在卷，則兩造間之僱傭契約約定之工作內容為駕駛校車，並非普通工友之工作內容。再者，被告將原告調動為普通工友，該調動命令乃為無效，業據說明如前，是原告對於所擔任之工作究竟有無不能勝任之情形，自應以校車司機乙職以為認定。

⒉又被告指稱係因原告情緒不穩定，提出事假8天之申請，嚴重影響被告校務之正常運作，為顧及學生之安全，乃召開協調會，擬與原告協商是否願意接受資遣，因原告不願接受，始將原告改派普通工友乙職。經查，原告固於96年6月14日以「悉校方本欲於6月11日解雇本人，另悉總務主任欲以調整路線為由，為不利本人之調度，致情緒低落，恐危及行車安全．．．。」為由，向被告提出自96年6月20日起至同年月29日止，請事假8天之申請，惟被告並未准假，原告即仍正常上班，有請假單1份（參本院卷第15頁）在卷可稽；且被告係於96年6月23日召開校車汰舊協商會議，以校車引擎嚴重耗損機油為由，決定原告駕駛之120號校車暫停使用，有卷附被告總務處之簽呈足參（參本院卷第9頁）。堪認原告縱有情緒低落情事，客觀上應未達使駕駛發生危險之程度，否則被告自無明知危險仍聽任原告自96年6月14日至同年月23日，繼續駕駛校車，無顧學生生命安全之理。且原告情緒低落乃因聽聞其可能失去工作或有不利之變動所導致，其原因與被告有關，若被告出面為良性溝通，即可使原告繼續安心工作甚明。又情緒低落與精神疾病尚屬有間，乃因一時之心情所致，常人均易發生此情形，若無兼有意識不清或耗弱之情形，亦不致因此即無法從事駕駛車輛之行為。此外，被告並未舉證證明原告有何客觀上不能勝任駕駛校車工作之具體情事，其片面認定原告不能勝任工作，依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，自不合法。是原告請求確認兩造間之僱傭關係仍然存在，並請求被告應以校車司機之職繼續僱傭原告，為有理由，應予准許。

㈢原告就未服勞務期間請求被告給付薪資，有無理由？其可請求之金額為若干？

⒈按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」，民法第487條定有明文。本件兩造間之僱傭關係既仍存在，原告依前揭法文前段規定，向被告請求給付薪資，於法有據。被告雖辯稱：原告自96年10月20日資遣生效之日起，即未再至被告學校上班，亦未有任何準備給付勞務之事情通知被告，參照民法第235條規定，原告請求按原給付薪額給付薪資，為無理由等語。惟查，被告既向原告表示終止勞動契約，顯已預示拒絕受領之意思，而原告向本院提起本件訴訟其原始聲明即為「被告應履行與原告間之勞動契約，回復原告之校車駕駛職務。」，該起訴狀繕本並經本院送達被告，有送達證書在卷足稽，堪認原告已將準備為勞務給付之情事通知被告，然被告仍拒不安排校車供原告駕駛，則其受領勞務已經遲延。是原告雖自96年9月20日起未再到被告學校上班，依法仍得請求被告給付薪資。

⒉另被告主張曾經健保局承辦人員電話通知，原告已另有其他雇主為其加入健保，顯見原告已轉向他處服務，由他處取得勞務所得，依民法第487條但書規定，被告得主張由報酬額內扣除之等語。然上情為原告所否認，陳稱因經濟不景氣，且年紀大，並未謀得其他工作，其預料被告將停止其之健保，故將健保以眷屬身分依附配偶處而投保。查被告係以原告將健保自被告處轉出，而推測原告另有其他雇主，並非舉證證明原告確有到其他雇主處工作之事實，且被告對原告說明係依附配偶而投保健保一節，於本院98年3月4日之言詞辯論期日當庭表示不爭執，則其空言主張原告有其他勞務所得，可自被告應給付之薪資額中扣除，洵無足採。綜上，原告請求被告應給付自96年10月20日起至回復原告之校車司機職務前一日止，按每月薪額28,690元計算之薪資，及自發薪日（當月月底）之翌日起至清償日止，按法定週年利率5﹪計算之遲延利息，亦有理由，應予准許（自96年10月20日起至該月月底被告尚未給付之薪資計為10,520元，自96年11月1日起，則每月為28,690元）。

六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，就原告請求給付薪資部分之勝訴判決，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之。又得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告；本件原告請求確認僱傭關係及被告應為一定之行為，雖獲勝訴判決，揆諸前揭說明，係屬不適於執行者，當不得為假執行之宣告，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所為之立證，經本院逐一審酌後，認於判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。

八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事庭法　官　趙淑容