臺灣新北地方法院101年度訴字第1502號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1502號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

莊宜絃

指定辯護人

本院公設辯護人吳天明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第11090 號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊宜絃明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣、持有，詎其竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國101 年4 月19日某時許，至址設於新北市○○區○○路302 號之網路帝國網咖內，與陳○○（84年3 月間出生，真實姓名年籍詳卷）談妥，欲以一袋約重4 公克（起訴書誤載為0.5 公克）愷他命新臺幣（下同）1800元之代價，販賣第三級毒品愷他命予陳○○施用，惟莊宜絃在收取販賣毒品所得1800元後，未及交付毒品予陳○○前，即為警於同日上午2 時40分許，在上址網路帝國網咖內查獲而未遂，並扣得愷他命1 袋（驗餘淨重3.7755公克）及與本案無關之門號0000000000號行動電話1 支（廠牌Nokia ，含SIM 卡1 張）、現金500 元等物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告莊宜絃、指定辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告莊宜絃於偵查中、本院審理中供承不諱（見101 年度偵字第11090 號偵查卷第73頁；本院卷第30頁），核與證人陳○○於警詢及偵查中結證情節相符（見同上偵查卷第3 至6 、72頁），且有新北市政府警察局板橋分局信義派出所101 年4 月19日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局板橋分局信義派出所偵辦毒品危害防制條例案件查獲毒品初步檢驗報告書、交通部民用航空局航空醫務中心101 年5 月11日航藥鑑字第1011533 號毒品鑑定書等附卷可稽（見同上偵查卷第15至21、23、68頁），並有扣案之含Ketamine成分之白色微黃結晶1 袋（驗餘淨重3.7755公克）可證，足證被告莊宜絃上開任意性自白確與事實相符，應予採信。

㈡按愷他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告莊宜絃既為智識正常之成年人，對於愷他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，被告莊宜絃倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，且被告莊宜絃亦不否認上情，故其為上開毒品交易，應有從中賺取買賣差價牟利，故具有營利之意圖，至為灼然。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告莊宜絃之上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠被告莊宜絃明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。再被告莊宜絃就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪（見同上偵查卷第73頁；本院卷第30頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。再被告莊宜絃在未交付所販賣之第三級毒品予陳○○前即被查獲，故其該次所為販賣第三級毒品犯行僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。另毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪，其法定刑為5 年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件考量被告莊宜絃所涉本件販賣第三級毒品部分之對象僅1 人，且所販售之毒品尚未交付即被查獲，是衡其販賣本次之第三級毒品之數量及利益甚微，故就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑5 年，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告莊宜絃就其所犯販賣第三級毒品罪部分若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其上開販賣第三級毒品犯行，予以酌量減輕其刑，併依法遞減輕之。

㈡爰審酌被告莊宜絃之素行非惡，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，惟衡其販賣第三級毒品，可能助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險性，致危害他人健康，及違反國家禁令，對社會治安所生之危害非輕，惟其就販賣毒品未遂之部分始終坦承犯行，並知所悔悟，再考量其販賣毒品之對象、數量、所得非多等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈢末查，被告莊宜絃之素行尚佳，此有上開前案紀錄表在卷可查，其僅因思慮不周，致犯本罪，且於本院審理時已坦承其上開犯行，表示悔悟，信其經此追訴審判後，已知所警惕，復斟酌被告甫成年，年紀尚輕，本案犯行僅係與其有施用毒品習性友人間之毒品流通行為，而所施用毒品係第三級毒品愷他命，成癮性及危害性未如第一、二級毒品為鉅，且尚未交付前即被查獲，故斟酌其年齡、本案案情，如令入監執行，對其人格及將來對社會之適應，未必有其助益，是本院綜核上開各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，命予宣告緩刑4 年，緩刑期間依刑法第93條第1 項第2 款規定付保護管束，並依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念，以勵自新。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，末此敘明。

㈣按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100年第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，扣案之白色微黃結晶1 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，含有第三級毒品愷他命成分，淨重3.7760公克，因鑑驗使用0.0005公克，驗餘淨重3.7755公克，有該中心101 年5 月11日航藥鑑字第1011533 號毒品鑑定書在卷可參，其為本案用以交易之第三級毒品，屬違禁物，不問是否屬於犯罪行為人所有，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。經查，被告莊宜絃販賣第三級毒品之對價1800元，雖未扣案，然因係本件犯罪所得之財物，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至扣案之行動電話1 支（廠牌Nokia ，搭配門號0000000000號，含SIM卡1 枚）為被告莊宜絃所有，惟非供本件犯罪所用之物，此據證人陳○○於偵查中證述在卷（見同上偵查卷第72頁）；再扣案之現金500 元，雖亦係被告莊宜絃所有之物，然無證據證明係本件被告上開販賣毒品犯行之所得，故均爰不併為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第59條、第38條第1 項第1 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。