臺灣新北地方法院102年度訴字第1872號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1872號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蕭士桀

指定辯護人

本院公設辯護人吳天明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第17253 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭士桀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話（廠牌NOKIA ，含SIM 卡1 張）作為聯絡工具，於下述時間、地點，販賣甲基安非他命予下列之人：

（一）於102 年5 月27日上午11時23分許，以上開行動電話與駱衍宏聯絡後，約定以新臺幣（下同）1,000 元，販賣0.2公克之甲基安非他命1 小包予駱衍宏，嗣於同日下午5 時30分許，在新北市○○區○○路000 巷0 號附近巷弄路邊，將上開甲基安非他命藏放在香菸盒內交付予駱衍宏，並收取1,000 元作為代價。

（二）於102 年5 月28日下午9 時許，以前揭行動電話與張文森聯絡後，約定以3,000 元販賣1 公克之甲基安非他命1 小包予張文森，嗣於同日下午10時45分許，在新北市○○區○○路000 號之新莊幸福郵局（三重44支）前，交付上開甲基安非他命予張文森，並取得約定之價金3,000元。

（三）於102 年6 月3 日上午9 時56分許，以上開行動電話與劉國揚聯絡後，約定以1,500 元販賣0.5 公克之甲基安非他命1 小包予劉國揚，嗣於同日上午10時33分許，在上址新莊幸福郵局前，交付上開甲基安非他命予劉國揚，並收取約定之價金1,500 元。

（四）於102 年6 月3 日上午11時57分許，以前揭行動電話與張文森聯絡後，約定以1,000 元販賣0.2 公克之甲基安非他命1 小包予張文森，嗣於同日下午1 時4 分許，在新北市三重區重陽路與力行路口前，交付上開甲基安非他命予張文森，張文森除支付原先約定之價金1,000 元外，另預付500 元作為後續向蕭士桀購買毒品之用。

（五）於102 年6 月4 日下午6 時25分許，以上開行動電話與張文森聯絡後，約定以前揭已收取之500 元為代價，販賣0.1 公克之甲基安非他命1 小包予張文森，嗣於同日下午6時46分許，在新北市三重區重陽路與力行路口前，交付上開甲基安非他命予張文森。

（六）於102 年6 月6 日下午6 時2 分許，以前揭行動電話與駱衍宏聯絡後，約定以1,000 元販賣0.2 公克之甲基安非他命1 小包予駱衍宏，嗣於同日下午6 時15分許，在新北市○○區○○路00號之皇朝汽車旅館前，將上開甲基安非他命藏放在香菸盒內交付予駱衍宏，並收取約定之價金1,000 元。

二、經警方持本院核發之通訊監察書對蕭士桀持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並於102 年7 月1 日上午10時55分許，前往蕭士桀位於新北市○○區○○街000 巷00號之住處搜索，扣得其所有供本件販毒所用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1臺、分裝袋45個及吸管藥鏟3 支，始查知上情。

三、案經基隆市警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。查證人駱衍宏、劉國揚於偵查中之證述，皆係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由渠等分別具結後所為之證詞，此有上開偵訊筆錄、證人結文各2 份附卷可稽（參102 年度偵字第17253 號卷一【下稱偵一卷】第198 至200 頁、第202 頁、第228至231 頁），被告蕭士桀及辯護人對證人駱衍宏、劉國揚偵查中之證述，於本院準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力，且上開證人之證述於形式上及外觀上，均無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應認前揭證人偵查中所為之證述，皆具有證據能力。

（二）再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（參最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295 號刑事判決意旨）。本件警察機關即基隆市警察局對於相關行動電話門號施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，此有本院102 年聲監字第644 號通訊監察書及電話附表各1 份（係對0000000000號、0000000000號行動電話門號實施通訊監察，監察期間自102 年5 月9 日上午10時許起至同年6 月7 日上午10時許止，參偵一卷第45至46頁），程序上皆未見違法情事；又警察機關依通訊監察錄音所製作之譯文，於審理期日經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本件卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。

（三）另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法159 條之5 第1 項定有明文。查本院以下援引之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。揆諸上開規定，認該等證據資料均有證據能力。

（四）末查，扣案之電子磅秤1 臺、NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、分裝袋45個及吸管藥鏟3 支，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料；現場蒐證照片，則係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，以上證據皆非人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上屬非供述證據，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

（一）訊據被告對曾於前揭事實欄所載之時地，分別販賣甲基安非他命予駱衍宏、劉國揚、張文森之行為，均坦承不諱，並有前述通訊監察書及電話附表各1 份、現場搜證照片5張附卷可佐，以及電子磅秤1 臺、NOKIA 廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、分裝袋45個及吸管藥鏟3 支扣案為證；又關於事實欄一、（一）、（六）（即起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡）部分，有證人駱衍宏於警詢及偵查中之證述（參偵一卷第8 至11頁、第198 至200 頁）、通訊監察譯文3 份（參偵一卷第13頁反面所載102 年6 月6 日通訊監察譯文部分）為證；關於事實欄一、（三）（即起訴書犯罪事實欄一、㈢）部分，有證人劉國揚於警詢及偵查中之證述（參偵一卷第17至19頁反面、第228 至230 頁）及通訊監察譯文4 份（參偵一卷第30頁所載102 年6 月3日 通訊監察譯文部分）與中華郵政股份有限公司102 年7 月19日函暨檢附儲戶劉國揚所有帳號0645314 號自102 年5 月1 日至102 年7 月16日之歷史交易明細表可佐（參偵一卷第246 頁）；關於事實欄一、（二）（四）（五）（即起訴書犯罪事實欄一、㈣、㈤、㈥）部分，有通訊監察譯文9 份（參偵一卷第63頁至64頁、第72 頁 反面、第74頁反面所載102 年5 月28日、同年6 月3 日【被告通話對象張文森部分誤載為趙書誼】、同年6月4日 【被告通話對象張文森部分誤載為趙書誼】通訊監察譯文部分）等件為憑，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本件雖無被告買入各該毒品之進價，以及各次販出之銷價間差額之具體事證，然據被告於本院審理時供稱：關於本件販賣毒品之行為，伊販賣1,000 元之甲基安非他命可賺1、200元等語（參本院卷第79頁），足認被告本件各次販賣甲基安非他命之行為，主觀上確實存有從中牟取不法利益之營利犯意，此由被告歷次出面交付毒品予購毒者，交易期間各次毒品交易之參與者，均須承擔警方查緝之高度風險，衡情被告冒此風險如無任何利益可圖，何須以身試法，無端承受販賣毒品重罪之追訴風險，亦可印證，是被告本件販賣第二級毒品之行為，確有牟取不法利益之獲利舉動，係出於營利之犯意而為，其理至明。

（三）綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，俱應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告就前揭事實欄一、（一）至（六）所為，皆係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其於各該次販賣前後持有第二級毒品之低度行為，均應為各次販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。又被告如事實欄

一、（一）至（六）所示各次犯行，在行為時地、交易對象、交易價格及數量方面可明白區辨，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告前因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第10307 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，上訴後經本院以99年度簡上字第223 號刑事判決駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第9440號、100 年度簡字第1332號刑事簡易判決分別判處有期徒刑5 月、6 月確定，嗣經本院以100 年度聲字第2440刑事裁定合併定應執行刑為有期徒刑10月確定，並與前開有期徒刑4 月接續執行，於101 年2 月18日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再先後犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯。另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定（參最高法院99年度台上字第5731號刑事判決意旨）。再該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（參最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨）。查被告就本件犯罪事實，於偵查中及本院審理時均供認不諱（參偵一卷第4 至6 頁、第205 至207 頁、第259 頁；102 年度偵字第17253 號卷二第27至28頁；本院卷第19頁反面、第41頁反面、第79頁），皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。再同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所為販賣第二級毒品之犯行，各次數量均屬小額零星販賣，獲利不高，且販賣對象僅有3 人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪之法定本刑，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並與前述累犯加重及偵審自白減輕其刑之事由，依法先加而後遞減之。至於被告雖曾於102 年7 月1 日警詢時供稱本案毒品來源係向綽號「阿肥」之人所購買之詞，惟經本院職權函詢基隆市警察局之結果，被告僅概略形容「阿肥」係住在新北市板橋區亞東醫院附近，年約35歲以上，身高約160 公分，矮胖、肚腹凸出、三本頭、右邊小腿有類似鯉魚形狀之刺青等特徵，且渠等都是在「星城遊戲」聊天室中聯絡，綜合以上資訊實難以有效追查並佐證「阿肥」之真實身分及犯罪行為，是以本案並無因被告供述而查獲正犯或共犯等情，有該局102 年11月11日基警刑大偵一字第0000000000號函附卷可稽（參本院卷第69頁），堪認被告雖有供述毒品來源，但尚無因而查獲正犯或共犯之切實事證，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不合，自無該條減輕或免除其刑之適用，附此敘明。

（三）爰以被告之責任為基礎，並審酌前有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，素行非佳，其明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，並參酌其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、所得利益多寡、教育程度、家庭與經濟狀況，及於犯後坦承犯行，良有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

（四）沒收部分：

1、扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺、分裝袋45個及吸管藥鏟3 支，均係被告所有供其本件販賣第二級毒品犯行所用之物，業據其於本院審理中供承不諱（參本院卷第78頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告各次販賣第二級毒品及合併定刑之主文項下均諭知沒收。

2、 被告如事實欄一、（一）至（六）所示歷次販賣第二級毒品所得，均未扣案，核屬犯毒品危害防制條例第4 條第2項之罪所得之財物，應依同條例第19條第1 項規定，分別於被告各次販賣第二級毒品罪之宣告刑後宣告沒收，並於合併定刑之主文項下，就犯罪所得合計8,000 元宣告沒收，且均諭知如全部或一部不能沒收時，皆應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉恆嘉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。