臺灣新北地方法院102年度訴字第263號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第263號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

劉秋麗

指定辯護人

彭宏東 本院公設辯護人

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第30224 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉秋麗（所涉施用毒品犯行，另經新北地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第7410號提起公訴，經本院分別判處有期徒刑7 月、3 月確定）因肅清煙毒條例案件，執行殘刑5年29日及有期徒刑1 年7 月，於95年5 月9 日因縮短刑期假釋出監，於97年2 月25日縮刑保護管束期滿，其未執行之刑以已執行論（於本案構成累犯）。詎其不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓及施用第一級毒品，竟分別為下列行為：

㈠、劉秋麗於民國101 年5 月24日9 時24分10秒許，先由竺一鳴持用行動電話號碼 0000000000 號傳簡訊予劉秋麗持用之0000000000號行動電話號碼，請劉秋麗起床後再連絡，於同日17時43分49秒許，竺一鳴再打電話與劉秋麗連繫，詢問是否在家? 竺一鳴遂前往新北市○○區○○街00巷0號 劉秋麗住處，劉秋麗即基於轉讓第一級毒品之犯意，由竺一鳴無償自行在桌上取得海洛因1 小包（約0.1 公克），並以自備注射針筒施打海洛因1 次。

㈡、劉秋麗意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於101 年5月26日下午4 時46分37秒許（起訴書漏載下午），先持用行動電話號碼0000000000號與持用行動電話號碼0000000000號之竺一鳴連絡，雙方並約好價格新臺幣（下同）3,000 元及交付地點，劉秋麗乃將第一級毒品海洛因0.45公克放入檳榔盒內，置放在新北市中和區南山路某處便利商店旁藥房前之花盆內，販賣並交付第一級毒品海洛因1 小包予前來拿取之竺一鳴，竺一鳴僅支付2500元之價金予上開藥房內、真實姓名年籍不詳之成年男子再轉交劉秋麗。

㈢、劉秋麗於101 年11月6 日22時22分42秒先以0000000000行動電話與竺一鳴持用之行動電話號碼0000000000號聯絡，竺一鳴於同日22時40分23秒、22時44分15秒、23時25分37秒分別再打電話予劉秋麗，獲悉劉秋麗吃藥自殺意識模糊，遂前往探視並交付現金2,500 元予劉秋麗，委託劉秋麗向姓名不詳、綽號「帥哥」成年男子購買海洛因。劉秋麗基於幫助施用第一級毒品之犯意，代為向綽號「帥哥」成年男子購買海洛因，雙方於101 年11月16日14時48分34秒、15時4 分39秒以電話連絡，並約定於同日15時30分許，由劉秋麗在新北市○○區○○街00巷0 號5 樓住處以空拋至地面之方式，將取得第一級毒品海洛因1 小包幫助交付予竺一鳴施用。嗣因警於10 1年11月16日15時40分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，在竺一鳴駕駛之3E-9897 自小客車上查獲其持有上開第一級毒品海洛因1 小包（毛重0.627 公克、淨重0.3470公克、驗餘淨重0.3441公克），調閱上址監視錄影畫面，始循線查知上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本件認定犯罪事實所引用之下列證據資料（包含文書證據等），均非公務員違背法定程序所得，且被告及檢察官、辯護人於本院審理終結前就下列證據資料之證據能力，均表示無意見而不爭執，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況，或不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定犯罪事實所引用之供述證據，均有證據能力，至其餘非屬供述證據部分，查亦無違法取得之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實及證據：

㈠、事實一㈠㈡㈢部分：業據被告劉秋麗於偵查、本院審理時供承不諱，核與證人竺一鳴於警詢及檢察官偵查（見偵卷第25-34 頁、第100 頁）及本院審理時之證述情節相符（見本院卷第107-112 頁），並有附表二編號1.2 所示之通話譯文及被告0000000000行動電話於101 年11月1 日至101 年11月16日之通聯紀錄（見本院卷第80-81 頁）足佐，復有扣案之查獲竺一鳴持有第一級毒品海洛因1 小包（驗餘淨重0.3441公克）及現場照片15紙（見偵卷第83-90 頁）、監視錄影翻拍畫面6 紙（見偵卷第91-93 頁）可稽；而證人竺一鳴於101 年11月16日15時40分許為警查獲時所採集尿液送驗，確呈嗎啡陽性反應，此有101 年12月5 日詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第118 頁）在卷可參；另扣案之白色粉末1 袋（驗餘淨重0.3441公克）檢出含有Herion及Acetylcodeine 成分，此有101 年12月4 日航藥鑑字第0000000 號交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書可稽（見偵卷第124 頁），足認被告自白與事實相符，其轉讓、販賣、幫助施用第一級毒品之事實，事證明確，犯行洵堪認定。

㈡、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告為智識正常之成年人，亦有施用、持有毒品之前科紀錄，對於海洛因毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，又參酌被告與證人竺一鳴並無特殊私人情誼，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理？而本件事實一㈡部分，證人竺一鳴證稱，0.45公克就是八分之一，當時的行情八分之一就要3000元，是以被告欲以3000元價格販賣海洛因予證人竺一鳴，顯見被告主觀上具有營利之意圖甚明。被告之前開販賣第一級毒品之犯行應堪認定，應依法論科。

㈢、事實一㈢部分：

1、原起訴意旨：認被告係涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪嫌，蒞庭檢察官變更為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌云云。訊據被告劉秋麗坦承於101 年11月16日下午3 時30分許，將1 小包海洛因由位於新北市土城市○○街00巷0 號5 樓住處，以空拋方式至地面，直接丟下樓予竺一鳴，該包海洛因係竺一鳴叫伊幫他處理八一，就是0.45公克，竺一鳴給伊2500元，緣於101年11月6 日伊吃安眠藥和割腕自殺，竺一鳴來看伊，叫伊幫忙介紹一個人給他認識，該包海洛因係桃園帥哥於某天來伊家留下來，伊有給帥哥2500元等事實不諱，然矢口否認有販賣第一級毒品之犯行。經查：證人竺一鳴於本院審理時證稱：伊是於查獲前兩星期在被告位於新北市○○區○○街00巷0 號5 樓住處，叫被告幫伊拿海洛因，伊就給被告2500元，當下沒有跟她約定拿多少重量的海洛因，0.45公克就是八分之一，當時的行情八分之一就要3000元，在交付2500元給被告時，沒有跟被告講要拿多少重量的海洛因，因被告當時已戒毒了，所以他只能夠幫伊跟帥哥拿毒品，因透過被告跟帥哥拿毒品比較便宜，所以才託被告幫伊拿，交付毒品是買來供自己施用等語。其於檢察官偵查時證稱：伊是於101 年11月16日前約2 星期在被告劉秋麗住處給她2500元，伊不清楚被告是向誰幫伊拿海洛因，伊只是請被告幫伊拿海洛因，伊隱約有聽到被告在電話中說是向一個叫帥哥的人拿海洛因，伊確定當時是給劉秋麗2500元，伊不知道被告給伊的海洛因重量，伊於101 年11月16日下午在被告住處拿到海洛因，當時伊請被告把海洛因丟下來給伊，伊拿到上開海洛因，還來不及施用，就被警察查獲等語。是以依證人竺一鳴於檢察官偵查及本院審理時均一致證稱，該次被告所交付之海洛因，確係其請被告幫忙拿海洛因，所交付之海洛因為0.45公克，而證人竺一鳴事前交付予被告2500元，被告交付2500元予帥哥成年男子，此與被告之供述事實相符，而證人竺一鳴確於101 年11月6 日與被告通話4 次，通話時間分別為53秒、25秒、23秒、6 秒；又於101 年11月16日各收發簡訊2 次，再以行動電話於同日14時48分34秒、15時04分39秒各聯絡1 次，通話時間分別為17秒、27秒，此有證人竺一鳴之0000000000行動電話通聯紀錄在卷可稽（見本院卷第80-81 頁），是以證人竺一鳴之證述堪予採信。

2、而被告於101 年11月17日檢察官偵查時供稱：「（問：你為何要幫竺一鳴買海洛因？）以前幫他買過，我只是純粹幫忙」「（問：大老遠去桃園只為了幫竺一鳴買毒品，真的只是單純幫竺一鳴買）我自己沒有買，我把買到的毒品，拿一點下來，摻一些糖進去給竺一鳴，拿出來的我自己施用。」等語。然其本院審理時供稱：很久以前是這樣，101 年11月16日我沒有這樣，我沒有留下部分毒品，然後再販賣給竺一鳴之情形，是以依被告之供述，以前買到的毒品，拿一點下來，101 年11月16日這次並沒有。是以依上所述，並無證據足以證明被告於101 年11月16日確有販賣海洛因之行為。

3、而警方於101 年11月16日15時40分許，在新北市○○區○○街00巷0 號前，在證人竺一鳴所駕駛之3E-9897 號自小客車上查獲海洛因1 包（毛重0.627 公克、淨重0.347 公克、驗餘淨重0.3441公克），證人竺一鳴證稱，與101 年5 月26日被告所交付之海洛因，重量均為0.45公克，而本次證人所交付為2500元與101年5月26日被告販賣價格3000元有異，足認被告本次交付海洛因並無營利之意圖，是以辯護人主張：證人在交錢之際，有表明毒品種類及數量，被告是事後如其指示聯絡帥哥之人，把毒品交給證人，此行為該當幫助施用毒品之行為，尚非無據。

4、綜上所述，公訴人認事實一㈢犯行，被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品之犯行，容有誤會，因係同一基本事實，爰變更檢察官起訴法條為刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1 項幫助施用第一級毒品罪。

二、論罪科刑：

㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，核被告所為如事實一㈠之犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪；事實一㈡之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；其事實一㈢之犯行，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項幫助施用第一級毒品罪。被告轉讓、販賣、幫助施用海洛因前，持有海洛因之低度行為，均為轉讓、販賣、幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開轉讓、販賣、幫助施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、又被告受有事實欄有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告就前開販賣、轉讓第一級毒品之犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與前揭加重規定依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。又被告所犯幫助施用第一毒品之犯行，爰依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減。

㈢、至被告劉秋麗之辯護人主張：以其只有1 次交付0.45公克少量毒品，與最輕本刑無期徒刑相權衡，確實不符比例原則，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人身敗名裂，毀其一生，被告難諉不知，竟甘冒重典，販賣牟利，難認有何顯可憫恕之處，且本院就事實一㈠㈡部分，業依毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減輕其刑，事實一㈢部分，亦依刑法第30條第2 項規定予以減輕其刑，已無情輕法重之憾，並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。本件販賣第一級毒品犯行量處前開之刑，核無過重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減此部分之刑，辯護人執此請求減輕其刑，尚無可採。

㈣、爰審酌被告販賣毒品予他人牟利，又轉讓、幫助施用毒品，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、販賣及轉讓、幫助施用毒品之數量、所獲利益以及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑如主文，以資懲儆。

三、沒收：

㈠、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、判決意旨可予酌參）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨亦可參照）。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第1813號、97年度台上字第6285號刑事判決意旨參照）。

㈡、經查，本件被告就事實一㈡販賣第一級毒品犯行所得，被告雖欲以3,000 元販售，證人竺一鳴僅支付2500元，是以實際所得財物2500元為準，雖未扣案，惟證人竺一鳴證稱已將上開交易毒品之價金交付予被告，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於附表一編號二所示宣告刑之主文欄內諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。另未扣案之0000000000（含SIM 卡）行動電話，用戶名稱為王榮宗（見偵卷第128 頁），係本案供轉讓、販賣、幫助施用第一級毒品海洛因使用，被告於本院審理時供稱向不詳人士購買，不曉得現在何處，於警詢時供稱應該還在家中，是以無證據證明業已滅失，附表一編號一、編號二部分，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定；附表一編號三部分，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，就該行動電話（含SIM 卡）於附表一所示宣告刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。至於扣案K-TOUCH 品牌之行動電話0000000000（含SIM 卡1 張），被告供稱係其嫂子借用，與本案交付毒品無關，爰不予宣告沒收。至於扣案之海洛因注射針筒3 支、緊急照明燈針孔式攝影機1 台、針孔攝影機螢幕1 台，被告供稱與本案無關，亦不予宣告沒收；至警方於在竺一鳴駕駛之3F-9897 自小客車上所查獲之第一級毒品海洛因1 小包（毛重0.627 公克、淨重0.3470公克），係被告幫助竺一鳴購買施用，並業已交付證人竺一鳴，屬證人竺一鳴所有，則屬證人竺一鳴另涉施用第一級毒品罪嫌之證物，爰不宜於本案宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第30條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9款 ，判決如主文。

本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。