臺灣新北地方法院102年度易字第1205號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第1205號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

曾文斌

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（10 1年度偵字第25919 號），被告於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序並判決如下：

主文

事實

一、曾文斌明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得持有及轉讓他人，竟分別為下列犯行：

㈠、基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國101 年9 月25日凌晨0 時許，在臺北市林森北路某處之寶格麗酒店內，以新臺幣（下同）1 萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿鴻」之成年男子，購入第三級毒品愷他命約50公克（純度70.4％，純質淨重30.4081 公克）後，未經許可而持有之。

㈡、又基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於同年月28日下午某時許，在曾文斌當時位於新北市○○區○○○路000 巷00弄00號2 樓之居所內，取出其於前述㈠購得部分之第三級毒品愷他命（未逾純質淨重20公克）放置在盤子上，任由林建宏、羅棋平自行拿取各約5 至10公克之愷他命捲入香菸後點燃吸食煙氣之方式施用，以前揭方式同時無償轉讓第三級毒品愷他命予林建宏、羅棋平2 人各1 次。嗣於101 年10月1 日17時30分許，為警持拘票在上址查獲，並經曾文斌同意搜索，當場扣得愷他命12包（驗餘淨重合計43.1438 公克、純質淨重合計30.4081 公克）及與本件犯行無關之外包裝袋27只、黑色塑膠玩具手槍1 支、本票1 張、陶瓷搗藥器1 組，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。查被告所犯係毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，均非屬最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，且被告於本院102 年4 月16日準備程序進行中，均就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨後，被告及公訴人均同意改依簡式審判程序審理，本院乃依上揭規定，裁定本件進行簡式審判程序，合先敘明。

二、前開事實，業據被告於本院審理中坦認不諱（見本院卷第30頁、第32頁反面），核與證人即受讓人林建宏、羅棋平於警詢、偵查中所證情節相符（見偵查卷第10頁至第15頁、第79頁至第80頁）；又證人即受讓人林建宏、羅棋平經警查獲後所採集之尿液檢體，分別經詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，均呈愷他命類陽性反應，有新北市政府警察局蘆洲分局查獲毒品危害防制條例案涉嫌人尿液檢體編號對照表（林建宏之尿液檢體編號：I0000000、羅棋平之尿液檢體編號：I0000000）及該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：2012/10/17，報告編號：1A050193、報告日期：2012/10/17，報告編號：1A050194）各1 份附卷可稽（見偵卷第67頁至第70頁）；另當場查獲之白色結晶12包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確均含有第三級毒品愷他命成分，淨重合計43.1933 公克、因鑑驗取樣合計0.0495公克、驗餘淨重合計43.1438 公克、純質淨重合計30.4081 公克，有該中心102 年2 月6 日航藥鑑字第1021508Q號毒品鑑定書1 份暨扣案物照片6 張在卷可憑（見偵卷第71頁、第30至32頁），足認被告自白均與事實相符，當以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：

㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得持有或轉讓，被告持有之愷他命純質淨重30.4081 公克，顯已逾毒品危害防制條例第11條第5 項所定純質淨重20公克以上之標準，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。查被告於101 年9 月28日下午某時許，在其當時位於新北市○○區○○○路000 巷00弄00號2 樓居所內，將第三級毒品愷他命倒置在盤子上，任林建宏、羅棋平拿取施用，足見其轉讓第三級毒品之行為，係以一行為同時觸犯數轉讓第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一之轉讓第三級毒品罪處斷。又被告於101 年9 月25日持有上開愷他命，嗣於同年月28日另行起意轉讓上開愷他命中之部分予林建宏、羅棋平，是被告所為前開2 犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前於㈠94年間，因加重竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以94年度易字第522 號判決判處有期徒刑10月，經臺灣高等法院以94 年 度上易字第2299號判決駁回上訴確定；㈡95年間，因過失致死、肇事逃逸案件，經臺灣臺北地方法院以96年度交訴字第27號判決判處有期徒刑1 年、8 月，並定應執行有期徒刑1 年6 月確定；㈢96年間，因強盜、恐嚇案件，經本院以96年度訴字第788 號判決分別判處有期徒刑3 年6 月、6 月，其中有期徒刑6 月減為有期徒刑3 月，並定應執行有期徒刑3 年7 月確定；㈣96年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第60 1號判決判處有期徒刑1 年確定。前開㈠、㈡、㈣所示之罪刑，經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第1921號裁定減為有期徒刑5 月、6 月、4 月、6 月；又前開㈡至㈣所示之罪刑，經本院以96年度聲字第3259號裁定應執行有期徒刑4年10月確定，並與前開㈠所示之罪刑（減為有期徒刑5 月）接續執行，於99年12月16日縮短刑期假釋出監，假釋期間內併付保護管束，於101 年2 月29日假釋期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於刑之執行完畢後，5 年內因故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又被告於偵查及審判中均坦認確有轉讓第三級毒品予他人之犯行，有被告101 年11月22日偵訊筆錄、本院簡式審判筆錄各1 份在卷可參（見偵查卷第59頁、本院卷第32頁反面），是就被告所犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品愷他命罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，依法先加後減之。

㈡、爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟仍持有數量非寡之愷他命毒品，除供己施用外，復提供予他人施用，其行為應予非難，並兼衡其素行（見理由欄三、㈠所述之前科）、家庭經濟勉持（見偵卷第4 頁之被告警詢筆錄受詢問人欄）、高中肄業之智識程度（見本院卷第23頁之個人戶籍資料查詢結果1 紙）、犯罪動機、目的、手段、犯後尚能坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，就被告所犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，分別量處有期徒刑6 月、5 月，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行刑有期徒刑9 月及易科罰金之折算標準，以示儆懲。又被告行為後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，依其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。本件本院所諭知如主文所示之刑，均係得易科罰金之刑，不論依修正前後之規定，本均需定應執行刑，是並無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），即為已足，附此敘明。

㈢、沒收物之處理：按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第

三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727 號、96年度台上字第728 號判決參照）。查扣案之白色結晶12包，淨重合計43.1933 公克、因鑑驗取樣合計0.0495公克、驗餘淨重合計43.1438 公克、純質淨重合計30.4081 公克，且鑑定結果，確均含有第三級毒品愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心102 年2 月6 日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份在卷可參（見偵卷第71頁），均係違禁物，且為被告犯前開2 犯行所用之物，揆諸上開說明，自應均依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告本件所犯2 罪刑項下均宣告沒收；至因鑑定用罄部分，因已滅失，則不併予宣告沒收，附此敘明。又前開第三級毒品愷他命之外包裝袋12只，均係用於防止第三級毒品愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，亦係被告所有、供其為本件2 犯行所用之物，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收之。至扣案之外包裝袋27只、黑色塑膠玩具手槍1 支、本票1 張及陶瓷搗藥器1 組，雖係被告所有，然均與被告所為本件犯行無關，此經被告於偵查及本院準備程序時供述在卷（見本院卷第30頁反面），爰均不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5 項、第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官游璧庄到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。