臺灣新北地方法院102年度簡上字第586號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第586號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

徐印鍾

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國102 年8 月30日以102 年度簡字第5450號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第4517號，經原審以102 年度易字第2712號受理後，改依簡易程序審理），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、徐印鍾前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5620號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年9 月27日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第835 號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，再經本院以92年度毒聲字第557 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5 月5 日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第4329號為不起訴處分確定；㈠再因施用毒品案件，經本院以96年度易字第3758號判決判處有期徒刑6 月確定；㈡復因施用毒品案件，經本院以97年度易字第191 號判決判處有期徒刑6月確定；㈢又因施用毒品案件，經本院以97年度易字第1799號判決判處有期徒刑8 月確定；㈣再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2591號判決判處有期徒刑1 年確定；㈤復因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第6652號判決判處有期徒刑6 月確定，上開㈠至㈢、㈣至㈤各罪嗣經本院以97年度聲字第4926號裁定分別定應執行刑為有期徒刑1 年5 月、1 年5 月確定；㈥又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第596 號判決判處有期徒刑1 年確定，並與上開定應執行刑部分接續執行，於100 年7 月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於100 年12月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年4月23日凌晨3 時許，在新北市中和區圓通路某路段騎樓下，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日上午10時15分許，在新北市中和區圓通路305 巷口，因另案通緝為警查獲。其於有偵查犯罪權限之機關、人員尚無相當證據足以懷疑其施用第二級毒品前，即主動告知員警上開施用甲基安非他命之事。經警徵其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴，經原審改用簡易程序。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告徐印鍾於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，且其於102 年4 月23日所採驗之尿液，經送往臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC/MS 方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有卷附該公司102 年5 月10日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表各1 紙在卷可稽（見102 年度毒偵字第4517號卷第7 至9 頁），足認被告自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

二、又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。被告既有如犯罪事實欄所示觀察、勒戒及論罪科刑之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，是被告本次再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5 年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，仍應依法論科。

三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。另查，被告於102 年4 月23日上午10時15分許為警查獲時，在偵查機關未發覺犯罪前，主動向新北市政府警察局中和第二分局員警自首上情而自願接受裁判乙情，業據證人即當時查獲被告之員警管永裕於本院審理時具結證稱：當天查獲被告時，被告身上沒有帶毒品或吸食毒品的器具，也沒有其他跡象懷疑被告於遭逮捕前有施用毒品的行為。被告是在做筆錄時主動說他在102 年4 月23日凌晨有施用甲基安非他命等語（見本院簡上卷第70頁）；證人即當時查獲被告之員警陳佳賢於本院審理時亦具結證稱：被告是毒品通緝犯，伊跟被告說要帶回警局驗尿，被告說他有用，一定驗不過。我們的做法是如果是毒品通緝犯，或是毒品調驗人口、毒品前科很多的人，我們都會詢問他這種情形要做驗尿，如果他同意的話我們就做驗尿。當時在現場並沒有查獲被告有帶毒品或施用毒品的器具，一般做法就是詢問被告是否同意採尿，伊沒有想那麼多，也沒有懷疑被告有施用毒品的行為等語（見本院簡上卷第70頁反面至第72頁），足認被告確於員警無其他相當事證得以合理懷疑其涉有本案施用第二級毒品犯行前，主動供述其施用第二級毒品之犯行，被告確係於有偵查犯罪權限之機關、人員尚無相當證據足以懷疑其涉有上開施用第二級毒品犯行前，即向員警自首進而接受裁判無訛，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後減之。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌被告於員警未發覺其所犯本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，即主動向員警自首施用第二級毒品犯行之情，尚有未恰；又按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。再按量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。查被告前有多次施用第二級毒品之前科紀錄，素行不佳，且於96至101 年間因犯施用第二級毒品罪，先後經：㈠本院以96年度易字第3758號判決判處有期徒刑6月確定；㈡本院以97年度易字第191 號判決判處有期徒刑6月確定；㈢本院以97年度易字第1799號判決判處有期徒刑8月確定；㈣本院以97年度訴字第2591號判決判處有期徒刑1年確定；㈤本院以97年度簡字第6652號判決判處有期徒刑6月確定，上開㈠至㈢、㈣至㈤各罪嗣經本院以97年度聲字第4926號裁定分別定應執行刑為有期徒刑1 年5 月、1 年5 月確定；㈥本院以101 年度易字第3173號判決判處有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告有多次施用毒品犯罪前科紀錄，並經判刑確定入監執行，竟仍繼續不斷施用甲基安非他命，漠視法令之禁制，自不宜再量處較前案所處有期徒刑7 月為輕之刑罰，否則無異鼓勵被告再度施用毒品，是原判決改依簡易程序僅量處被告有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日，顯未審酌被告之生活狀況及品行（刑法第57條第4 款、第5 款），尚不符罪刑相當原則，亦有未恰，是檢察官上訴指摘原審量刑過輕，為有理由。從而，原審判決既有上開可議之處，自應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，且有多次施用毒品犯罪前科紀錄，並經判刑確定入監執行，業如上述，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官曾開源到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。