臺灣新北地方法院102年度聲字第545號

臺灣新北地方法院刑事裁定　　　　　　　102年度聲字第545號

聲請人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

受刑人

李永祺

上列聲請人因受刑人數罪併罰有2 裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第145號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人李永祺因違反毒品危害防制條例案件，先後經判決確定如附表所示之罪刑（聲請書附表編號1 之確定判決案號誤載為「100 年度桃簡字第418 號」應更正為「100 年度桃簡字第2206號」、附表編號2 之最後事實審法院案號及判決日期分別誤載為「100 年度簡字第5248號」、「100 年8 月9 日」，應更正為「100 年度簡上字第812 號」、「100 年11月30日」；附表編號3 之判決確定日期誤載為「101 年2 月1 日」，應更正為「101 年2 月21日」；附表編號1 、3 及4 之確定判決欄均指最高法院撤銷改判前之原確定判決，且原「臺灣板橋地方法院」、「臺灣板橋地方法院檢察署」，現已更名為「臺灣新北地方法院」、「臺灣新北地方法院檢察署」，聲請書漏未敘明，應予補充），應依刑法第53條、第51條第5 款，就附表編號1 、2 及附表編號3 至12所示之罪刑，分別定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又按刑法第50條有關數罪併罰之規定，業於民國102 年1 月23日公布，並自102 年1 月25日起生效施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，惟修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，而修正前刑法第50條規定，依司法院大法官會議釋字第144 號解釋「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載」，至依修正後刑法第50條規定，則數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，原則上不得併合處罰（即定應執行刑），然可由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時再由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5 款規定定之，檢察官不得逕依職權逕向法院聲請定應執行刑，則經新舊法比較之結果，因法院裁定定應執行刑時，不見得必會減免受刑人之刑期，而修正前刑法第51條規定剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬較不利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定，如檢察官逕依職權聲請就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪定其應執行刑（即併合處罰），於法不合，應予駁回（臺灣高等法院102 年度第一次刑事庭庭長法官法律問題座談會議結論參照）。

三、經查：受刑人李永祺因違反毒品危害防制條例案件，經法院先後判處如附表編號5 至12所示之刑，並均分別確定在案，固有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟受刑人所犯如附表編號3 、4 所示之違反毒品危害防制條例案件為得易科罰金之罪；其所犯如附表編號5 至12所示之違反毒品危害防制條例案件，則均為不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1 項但書第1 款、第2 項之規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，除經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請，業如前述，而本件雖有受刑人李永祺具狀請求檢察官向法院聲請定應執行之刑事聲請狀1 份附卷可參，然該刑事聲請書係受刑人李永祺於修正後刑法第50條於102 年1 月25日生效施行前之「101 年11月23日」所提出，因檢察官未及確認受刑人李永祺之主觀意願為何，尚不能逕認受刑人李永祺已依修正後刑法第50條第2 項規定，請求檢察官聲請合併定其應執行刑，如此則檢察官聲請就附表編號3 至12均合併定應執行刑，核與修正後刑法第50條第2 項規定尚有不合，要難以准許，應予駁回（且因聲請書附表編號5 至12所示罪刑，業經本院101 年度訴字第297 號判決合併定應執行有期徒刑9年，自無再由本院另定其應執行刑之必要，附此敘明）。

四、又按被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98 年 度台非字第37號刑事判決參照）。查受刑人所犯如聲請書附表編號1 所示之罪刑，嗣經最高法院於101 年12月13日以101 年度台非字第418 號撤銷原確定判決並改判處有期徒刑3 月；受刑人所犯如附表編號3 之罪刑，嗣經最高法院於101 年12月20日以101 年度台非字第433 號撤銷原確定判決並改判處有期徒刑4 月；受刑人所犯如附表編號4 所示之罪刑，嗣經最高法院於101 年12月20日以101 年度台非字第429 號撤銷原確定判決並改判處有期徒刑4 月（聲請書附表編號1 、3 及4 所示確定判決欄均有所誤載，應予更正，且宣告刑欄內之刑度均係上開最高法院撤銷改判後之刑度，併此補充說明）等節，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則揆諸前揭之說明，受刑人所犯如聲請書附表編號1 至4 所示之罪刑，其首先判決確定者，應係聲請書附表編號2 所示之罪刑，其判決確定日為「100 年11 月30日」，以該日期為基準，附表編號1 、3 所示罪刑之犯罪時間，均係在該判決確定日之前，符合數罪併罰之要件，應依刑法第51條規定合併定應執行刑，而聲請書附表編號4所示罪刑之犯罪時間，則係在聲請書附表編號2 所示罪刑判決確定日即「100 年11月30日」之後，即便與聲請書附表編號3 所示之罪刑符合數罪併罰之要件，要無單獨與聲請書附表編號3 所示之罪刑合併定應執行刑之餘地，是本院自不能僅就聲請書附表1 、2 所示罪刑，以及聲請書附表編號3 、4所示之罪刑（不能與聲請書附表編號5 至12所示不得易科罰之罪定應執行刑者，業如前述）各別定其應執行刑，此部分聲請亦於法未合，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。