最高法院一○一年度台非字第四一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第四一八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李永祺

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○○年八月三十日第一審確定判決（一○○年度桃簡字第二二○六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度毒偵字第三三七七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查，倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。二、經查：本件被告李永祺因妨害自由案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度易字第三一二二號判決判處有期徒刑三月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十九年度簡字第六五九五號判決判處有期徒刑三月確定，又因竊盜案件，經台灣桃園地方法院以一○○年度易字第四七五號判決判處有期徒刑四月確定，上開三罪因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣桃園地方法院以一○一年度聲字第二二二三號裁定定應執行刑為有期徒刑八月，此有全國刑案資料查註紀錄表及該定應執行刑之裁定可稽。被告所犯妨害自由罪部分，形式上雖於九十九年十一月九日執行完畢，然其所犯竊盜罪部分尚待執行，被告前已執行之有期徒刑部分，即僅應予扣除而不能認為已執行完畢，是被告於一○○年七月一日犯施用第二級毒品罪及於一○○年二月間犯持有第二級毒品罪時，前犯之妨害自由罪應尚未執行完畢，自不成立累犯，原審誤認該妨害自由罪部分已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。經查被告前因妨害自由、施用第二級毒品及竊盜案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度易字第三一二二號判決、九十九年度簡字第六五九五號判決，及台灣桃園地方法院以一○○年度易字第四七五號判決分別判處有期徒刑三月、三月、四月確定。被告所犯妨害自由罪部分，形式上雖於九十九年十一月九日執行完畢，惟上開三罪符合數罪併罰之規定，嗣經台灣桃園地方法院以一○一年度聲字第二二二三號裁定定應執行刑為有期徒刑八月，尚待執行。是被告於一○○年七月一日犯施用第二級毒品罪及於一○○年二月間犯持有第二級毒品罪時，前犯之妨害自由罪應尚未執行完畢，自不成立累犯，此有各該判決書、裁定書、執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。原判決誤依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。案經判決確定且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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