臺灣高等法院102年度抗字第415號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　102年度抗字第415號

抗告人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

受刑人

李永祺

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國102 年2 月18日裁定（102 年度聲字第545 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：檢察官聲請意旨以：受刑人李永祺因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款，就附表編號1 至2 、編號3 至12，分別定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。查受刑人李永祺因違反毒品危害防制條例等數罪，經法院先後判處如附表編號3 至12（原裁定誤載為編號5至12）所示之刑，並均分別確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟受刑人所犯附表編號3 、4 為得易科罰金之罪，所犯附表編號5 至12則均為不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1 項但書第1 款、第2 項之規定，除經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請，而本件雖有受刑人李永祺具狀請求檢察官向法院聲請定應執行之刑事聲請狀1 份附卷可參，然該刑事聲請書係受刑人李永祺於修正後刑法第50條於102 年1 月25日生效施行前之101 年11月23日所提出，因檢察官未及確認受刑人李永祺之主觀意願為何，尚不能逕認受刑人李永祺已依修正後刑法第50條第2 項規定，請求檢察官聲請合併定其應執行刑，是檢察官聲請就附表編號3 至12所處之刑定其應執行刑，要難准許，應予駁回。又受刑人所犯附表編號1 所示之罪刑，嗣經最高法院於101 年12月13日以101 年度台非字第418 號撤銷原確定判決並改判處有期徒刑3月；所犯附表編號3 所示之罪刑，嗣經最高法院於101 年12月20日以101 年度台非字第433 號撤銷原確定判決並改判處有期徒刑4 月；所犯附表編號4 所示之罪刑，嗣經最高法院於101 年12月20日以101 年度台非字第429 號撤銷原確定判決並改判處有期徒刑4 月，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，則受刑人所犯附表編號1 至4 所示之罪刑，其首先判決確定者，應係附表編號2 所示之罪刑，其判決確定日為100 年11月30日，以該日期為基準，附表編號1 、3所示罪刑之犯罪時間，均係在該判決確定日之前，符合數罪併罰之要件，應依刑法第51條規定合併定應執行刑，而聲請書附表編號4 所示罪刑之犯罪時間，則係在附表編號2 所示罪刑判決確定日之後，即便與附表編號3 所示之罪刑符合數罪併罰之要件，亦無與之合併定應執行刑之餘地，是檢察官聲請就附表編號1 、2 所處之刑定其應執行刑，此部分聲請亦於法未合，應予駁回。

二、檢察官抗告意旨略以：㈠修正前刑法第50條數罪併罰之規定，並無區分得易科之罪與不得易科之罪分別定刑，且一經定執行刑後均不得易科，可知受刑人實不區分得易科與不得易科之罪，均欲聲請定應執行刑，此由受刑人於聲請書中泛言就各該執字案號聲請定應執行刑，而不詳指其中包含之各罪宣告刑可知，是本件檢察官因受刑人之聲請，就受刑人全部之刑向原法院聲請定應執行刑，並無違反修正後刑法第50條之規定。㈡刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，所謂「裁判確定」，係指在形式上已不能再行上訴、抗告救濟者而言，包括已不得聲明不服之裁判、經過法定期間而未聲明上訴或抗告、不合法之上訴或抗告及當事人聲明捨棄或撤回上訴或抗告之情形，故不包括非常上訴判決確定在內；再者，提起非常上訴雖經最高法院撤銷原判決，就該案件另行判決，但既仍然以原審認定事實為基礎，僅就原法院裁判時應適用之法律為合法之裁判，以統一法令之適用為其主要宗旨。則原已確定判決之確定日並不因非常上訴改判而失效，自應以原確定判決確定日，為界定數罪併合處罰之時點，此有臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署97年度刑罰執行業務座談會第4 號提案研討結論可資參照。是原裁定認聲請書附表編號1 、3 、4 判決確定日因非常上訴而應更正，似有誤會。爰提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。

三、經查：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查受刑人李永祺犯如附表所示行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日施行。刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行之刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之。經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定。次按，刑法第50條所謂「裁判」，既未指明係屬何種裁判，自包括非常上訴判決在內。而提起非常上訴，經最高法院撤銷原判決，另行判決，則原確定判決所處之刑，業已被撤銷而失效，原判決確定日亦失所附麗，自應以非常上訴判決確定日期，為該案之判決確定日期。再按，刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第37號判決參照）。

㈡茲查本件受刑人所犯附表編號1 所示之罪刑，嗣經最高法院於101 年12月13日以101 年度台非字第418 號撤銷原確定判決並改判處有期徒刑3 月；所犯附表編號3 所示之罪刑，嗣經最高法院於101 年12月20日以101 年度台非字第433 號撤銷原確定判決並改判處有期徒刑4 月；所犯附表編號4 所示之罪刑，嗣經最高法院於101 年12月20日以101 年度台非字第429 號撤銷原確定判決並改判處有期徒刑4 月，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽；而上開三罪均應以非常上訴判決確定日期，為各該罪之判決確定日期，業如前述；又刑法第50條所稱之裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，即以該首先判刑確定之日作為基準，觀諸本件受刑人所犯附表所示共12罪，適用修正後刑法第50條第1 項之結果，其中附表編號1 至4 所示四罪係得易科罰金之罪，編號5至12所示八罪係不得易科罰金之罪，關於附表編號1 至4 中首先判刑確定者係編號2 所示之罪（100 年11月30日確定），而編號1 、3 所示二罪之犯罪日期既均在編號2 所示之罪判決確定前所犯，自得依刑法第51條規定，就附表編號1 、2 、3 所處之刑合併定其應執行刑，並與編號4 所處之刑接續執行；另附表編號5 至12所示八罪既均同時於101 年9 月12日判刑確定，自得就上該八罪所處之刑合併定其應執行刑，並與附表編號1 、2 、3 所定之執行刑及編號4 所處之刑接續執行。再者，本件受刑人固於101 年11月23日就附表所示共12罪具狀聲請更定應執行之刑，有刑事聲請狀在卷可憑（附於102 年度執聲字第145 號、102 年度執抗字第4 號卷內），然其係於刑法第50條於102 年1 月25日修正生效前提出聲請，且觀諸其聲請狀僅載明為利累進處遇分數之處理而提出聲請，則其於聲請當時，是否確實知悉就附表所示12罪更定執行刑之結果將剝奪其就附表編號1 、2 、3 所示三罪聲請易刑處分之權益（按：若依修正後刑法第50條第2 項經受刑人請求檢察官就附表所示12罪聲請定應執行刑，首先判刑確定者仍為編號2 所示之罪〈100 年11月30日確定〉，而編號1 、3 、5 至12所示之罪之犯罪日期既均在編號2 所示之罪判決確定前所犯，自得依刑法第51條規定，就附表編號1 至3 、5 至12所示十一罪所處之刑合併定其應執行刑，並與編號4 所處之刑接續執行，而合併定執行刑之結果，將使附表編號1 至3 所示三罪不得聲請易科罰金），並非無疑，是本件檢察官於聲請定執行刑之前，未讓受刑人知悉刑法第50條業經修正，並告知其依新法請求檢察官聲請定執行刑之法律效果，遽依受刑人於法律修正前所提出之聲請狀向法院聲請更定執行刑，且誤認附表編號1 、3 、4 之判決確定日期，致向法院聲請就附表編號1 至2 、編號3 至12分別定其應執行刑，自有未洽。

㈢綜上，本件檢察官未依修正後刑法第50條之規定告知受刑人依新法聲請定執行刑之法律效果，進而探詢受刑人之意願，遽依受刑人於法律修正前所提出之聲請狀向法院聲請更定執行刑，其聲請之程式即違背上開規定，復誤認附表編號1 、3 、4 之判決確定日期，法院自無從為實體之裁定。原審基此駁回檢察官之聲請，經核並無違誤，檢察官執前揭情詞提起抗告，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮