最高法院一○一年度台非字第四三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第四三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李永祺

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於○○○○地○○○○○○○○○○○○○○○.○○○○○○○○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度毒偵字第七三四三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查，倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院九十四年度台非字第二四九號判決及一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：本件被告李永祺因妨害自由案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度易字第三一二二號判決判處有期徒刑三月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十九年度簡字第六五九五號判決判處有期徒刑三月確定，又因竊盜案件，經台灣桃園地方法院以一００年度易字第四七五號判決判處有期徒刑四月確定，上開三罪因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣桃園地方法院以一０一年度聲字第二二二三號裁定定應執行刑為有期徒刑八月，此有全國刑案資料查註紀錄表、該定應執行刑之裁定及檢察官之執行指揮書可稽。被告所犯妨害自由罪及違反毒品危害防制條例部分，前經台灣板橋地方法院以一００年度聲字第六八０號裁定定應執行刑為有期徒刑五月，形式上雖於一００年九月一日執行完畢，然其所犯竊盜罪部分尚待執行，被告前已執行之有期徒刑部分，即僅應予扣除而不能認為已執行完畢，是被告於一００年十月二十二日犯本件施用第二級毒品罪時，前犯之妨害自由罪及違反毒品危害防制條例部分均尚未執行完畢，自不成立累犯，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決即有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查被告李永祺因妨害自由、違反毒品危害防制條例等案件，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑三月、三月確定，經定應執行刑有期徒刑五月，固於民國一００年九月一日執行完畢，惟嗣因與其於九十九年一月十八日所犯之竊盜罪（處有期徒刑四月）符合刑法第五十條定其應執行刑之條件，而由台灣板橋地方法院以一０一年度聲字第二二二三號裁定定應執行有期徒刑八月確定，並由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以一０一年執助午字第二五一二號之一執行指揮書執行徒刑，其刑期於先扣抵上開已執行完畢之徒刑後，自一一一年五月二十三日起算，至一一一年八月十四日執行完畢，此有上揭刑事裁定、執行指揮書及全國刑案資料查註表可稽。是被告於一００年十月二十二日犯本件施用第二級毒品罪時，其先前所犯妨害自由、違反毒品危害防制條例等案件所處之刑不能認為已經執行完畢，自無累犯規定之適用。原審未察，誤認已執行完畢，遽依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷，另行判決及諭知易科罰金之折算標準，並就扣案物品為沒收、銷燬之宣告，如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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