臺灣新北地方法院000年度訴字第1293號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 000年度訴字第1293號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

歐文宗

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第3752號、102 年度毒偵字第1152號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、歐文宗前於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以88年毒聲字第1565號裁定令入戒治處所施以強制戒治嗣於88年3 月25日因停止處分出所，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年2 月17日以89年度戒毒偵字第96號為不起訴處分確定；又於90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第1958號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8 月30日停止戒治處分付保護管束，並於91年10月24日保護管束期滿視為執行完畢，同案並經臺灣臺北地方法院以90年度簡字第3094號判處有期徒刑4 月確定。

二、歐文宗復於95年、96年間，因施用第一級毒品案件，分別經本院以95年度訴字第1639號、95年度訴字第3387號、96年度訴字第1629號各判處有期徒刑10月、10月、10月確定，上開三案嗣經本院以96年度聲減字第2257號裁定各減其刑二分之一及定應執行有期徒刑8 月確定；又於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經本院以95年度訴字第3908號判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字第4498號駁回上訴而確定；再於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經本院以95年度訴字第2472號判處有期徒刑6 月，併科罰金2 萬元確定，嗣經本院以98年度聲減字第88號裁定減刑為有期徒刑3 月，併科罰金1 萬元確定，歐文宗於96年3 月30日入監執行上開各罪，於99年12月31日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，迄至100 年10月22日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎歐文宗竟不知戒絕毒品，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，及明知甲基安非他命亦業經行政院衛生署公告列入禁藥管理，乃藥事法規定之禁藥，不得持有、轉讓及施用，竟分別為下列行為：

㈠歐文宗基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101 年9 月1日22時許，在其位於新北市○○區○○路0 段00巷0 ○0 號住處，以其同日稍早向真實姓名不詳之成年人以購得數量不詳之甲基安非他命，依原取得單位價格計算之原價轉讓之方式，以15,000元轉讓3 公克之甲基安非他命予張飛龍。

㈡歐文宗於上開觀察勒戒、強制戒治釋放後5 年內再施用毒品罪經法院論罪科刑後，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年1 月24日8 、9 時許，在其位於新北市○○區○○路00巷0 號11樓之1 之住處，將甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤後，以吸食煙霧之方式施用甲基安非他命。嗣於102 年1 月24日11時許，為警持本院核發之搜索票在其上開住處執行搜索時，當場扣得其所有之甲基安非他命1包（淨重0.191 公克，驗餘淨重0.1908公克）、吸管1 支及吸食器1 個，復對歐文宗採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告歐文宗所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開事實，業據被告歐文宗於本院審理時坦承不諱，核與證人張飛龍於偵查中證述之情節大致相符，復有被告持用門號0000000000號行動電話與張飛龍持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐。另被告為警查獲時採尿送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年2 月17日濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可證，復有白色晶體1 包扣案足憑；上述白色透明結晶1 包（淨重0.191 公克，驗餘淨重0.1908公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分，有該局航空醫務中心102 年2 月21日航藥鑑字第1021855 號毒品鑑定書在卷可佐。上述檢驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以採信。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5 月9 日95年度第七次及97年9 月9 日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告前於87年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以88年毒聲字第1565號裁定令入戒治處所施以強制戒治嗣於88年3 月25日因停止處分出所，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年2 月17日以89年度戒毒偵字第96號為不起訴處分確定；又於90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第1958號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8 月30日停止戒治處分付保護管束，並於91年10月24日保護管束期滿視為執行完畢，同案並經臺灣臺北地方法院以90年度簡字第3094號判處有期徒刑4 月確定；復於95年、96年間，因施用第一級毒品案件，分別經本院以95年度訴字第1639號、95年度訴字第3387號、96年度訴字第1629號各判處有期徒刑10月、10月、10月確定，上開三案嗣經同院以96年度聲減字第2257號裁定各減其刑二分之一及定應執行刑為有期徒刑8 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參。是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品案件，經本院判處經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

四、從而，本件事證明確，被告上開轉讓禁藥及施用第二級毒品犯行均堪認定。

五、查甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，均不得轉讓、施用及持有。又甲基安非他命係為安非他命之衍生物，前亦經中央衛生主管機關行政院衛生署於68年7 月7 日以衛署藥字第221433號函、69年12月8 日以衛署藥字第301124號函公告列為不准登記藥品及禁止使用，復於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用之意旨，再於79年10月9 日以衛署藥字第904142號函禁止於醫療上使用，此有該署75年7 月11日衛署藥字第597627號函、79年10月9 日衛署藥字第904142號函釋可稽，是甲基安非他命自亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，則轉讓甲基安非他命即應受藥事法之規範。又藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號、97年法律座談會刑事臨時類提案第2號研討意見參照）。是核被告歐文宗所為，分別係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告就上開轉讓前及施用前、後分別持有甲基安非他命之低度行為，各為轉讓及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。查被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之上揭2 罪，為累犯，均應依法加重其刑。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告為高中肄業之智識程度，無視於政府所推動之禁毒政策，竟於觀察勒戒、強制戒治及多次刑事科刑處罰後，仍為本案施用毒品及轉讓毒品之行為，毒害自己及他人，惟其轉讓毒品之數量不多，且無從中獲利，兼衡其家庭經濟狀況、犯罪動機、手段及犯後均能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就主文第2 項所示施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。按被告行為後，刑法第50條業於102年1 月25日修正施行，原條文規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。…前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」立法理由係為避免得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併後，將造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金等情形，而使行為人取得易科罰金等利益，而行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察屬有利於行為人之修正，且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，法院應單獨就此比較新舊法之規定，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用較有利於行為人即修正後刑法第50條規定，故本案如無從合併定應執行刑，併予敘明。

六、扣案甲基安非他命驗餘淨重0.1908公克，為被告供自己施用之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；扣案包裹上開甲基安非他命之包裝袋1 個，係用以防止甲基安非他命裸露、潮溼、便於攜帶施用，與吸管1 支及吸食器1 組，均為被告所有供施用第二級毒品所用及預備供己施用第二級毒品使用之物，爰依刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收。至扣案之門號0000000000號行動電話通話晶片卡1 張，依卷內證據無從證明與本案犯行有直接關聯，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑到庭執行職務