臺灣新北地方法院102年度訴字第1482號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1482號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳家宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第7596號、102 年度毒偵字第1762號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳家宏前於民國87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第94號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以87年度毒聲字第394 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣經本院依聲請以87年度毒聲字第3507號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，而於87年12月29日停止戒治出所，於88年6 月22日保護管束期滿，經臺灣高等法院87年度上易字第4166號判決免刑確定及臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第142 號不起訴處分確定；另因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2222號裁定送觀察、勒戒後，於89年3 月29日入臺北看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於89年4 月26日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第136 、715 、1788號不起訴處分確定。復於㈠88年間因竊盜案件，經臺灣高等法院以90年度上易字第984號判決判處有期徒刑5 月確定；另於㈡89年間因違反毒品危害防制條例轉讓毒品案件，經本院以91年度訴緝字第22號判決判處有期徒刑1 年4 月確定；另於㈢89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度易字第2848號判決判處有期徒刑8 月，嗣經上訴，並經臺灣高等法院以90年度上易字第1106號判決駁回上訴確定；另於㈣90年間因竊盜、贓物案件，經本院以92年度訴字第111 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；另於㈤90年間因強盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以90年度上訴字第2012號判決判處有期徒刑4 年6 月確定；另於㈥90年間因施用毒品，經本院以91年度訴字第310 號判決判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；另於㈦89年間因違反電信法等案件，經本院以92年度訴字第213 號判決判處有期徒刑9 月、4 月、7 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；嗣前揭㈠㈡㈢㈣㈥㈦所示之刑，均經本院以96年度聲減字第6227號裁定予以減刑，就前開㈣所示之贓物罪刑與㈤㈥所示之罪刑，定應執行刑為有期徒刑5 年2 月，就前開㈣所示之竊盜罪刑與㈠㈡㈢㈦所示之罪刑，定應執行刑為有期徒刑1 年10月，經接續執行，於97年12月5 日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行執行殘刑10月17日；另於㈧98年間因竊盜案件，經本院以98年度訴字第2571號判決判處有期徒刑4 月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4976號判決駁回上訴確定；㈨因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第3402號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；㈩因施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第634 號判決判處有期徒刑4 月確定，上揭㈧㈨㈩所示之罪刑，嗣經本院以99年度聲字第5638號裁定應執行有期徒刑1年4 月，並與上開殘刑10月17日接續執行，於101 年1 月31日縮刑期滿執畢出監。詎猶不知悔改，復：

㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年3 月10日上午8 時許為警採尿前26小時內某時，在不詳處所，施用海洛因1 次。

㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年3 月7 日中午12時許，在其位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00號居所內，以將甲基安非他命中置入吸食器內用火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈢又另行起意，基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年3 月10日上午5 時許，在新北市中和區中正路與景平路385 巷口，向不詳年籍姓名綽號「小小研」之男子以新臺幣（下同）25萬元購買第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前總毛重107.61公克，驗餘合計淨重103.67公克，純度約95%，推估驗前總純質淨重約98.83 公克）而持有之。陳家宏向上開綽號「小小研」之男子購買而取得上開甲基安非他命、但尚未付款之際，適有新北市政府警察局中和第一分局警員巡邏經過，綽號「小小研」之男子見警察經過旋即逃逸，陳家宏則於同日上午5 時45分許，為警在新北市○○區○○路00號前查獲其持有上開第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前總毛重107.61公克，驗餘合計淨重103.67公克，純度約95%，推估驗前總純質淨重約98.83 公克），以及現金28萬9000元（起訴書誤載為28萬9400元），再經陳家宏自願同意受搜索，經警在其位在新北市○○區○○路000 巷0 弄00號居所內扣得供施用甲基安非他命所用之吸食器1 組、電子磅秤1台、預備供施用甲基安非他命所用之夾鏈袋2 大包等物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：本件卷附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年3 月21日出具之濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局102 年3 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書，均係該鑑定機關依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1項 之規定，均為傳聞法則之例外，皆得作為證據。另卷附新北市政府警察局中和第一分局所製「偵辦毒品案件尿液對照代碼表」，係係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，且查無顯不可信之情況，合於刑事訴訟法第159 之4 第1 款之情形，亦得為證據。

貳、實體部分：

一、上揭事實欄一㈡及一㈢所示之犯罪事實，業據被告陳家宏於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且被告於102 年3 月10日上午5 時45分許為警查獲後，於當日上午8 時許經警徵得其同意後採集其尿液（尿液檢體編號E0000000），送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡）陽性反應乙節，亦有該公司102 年3 月21日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表、勘察採證同意書各1 份在卷可稽（見102 年度偵字第7596號卷第75、24、21頁）；再者，被告於102 年3 月10日上午5 時45分許為警在新北市○○區○○路00號前查獲持有淡黃色晶體3 包、於同日上午9 時50分許為警在新北市○○區○○路000 巷0 弄00號1 樓居所內查獲吸食器1 組等物之事實，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 件，及扣押物品照片12張在卷可稽（見同前偵查卷第11至14、16至19、28至33頁）；而扣案之淡黃色晶體3 包經送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總毛重107.61公克，驗餘合計淨重103.67公克，抽驗其中1 包（編號A1）之純度約95% ，推估編號A1至A3均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約98.83 公克，亦有內政部警政署刑事警察局102 年3 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參（見同前偵查卷第76頁），此外，復有被告所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1 組、電子磅秤1 台，及被告所有預備供施用甲基安非他命所用之夾鏈袋2 大包扣案足資佐證，足認被告此部分自白確與事實相符，堪以採信，事證明確，被告此部分犯行洵堪認定。

二、訊據被告陳家宏矢口否認有何上揭事實欄一㈠所示施用毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因云云。惟查，被告於102 年3 月10日上午5 時45分許為警查獲後，於當日上午8 時許經警徵得其同意後採集其尿液（尿液檢體編號E1020145），送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡）陽性反應，業如前述。按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8 日以藥檢壹字第0000000 號函述綦詳，且為本院職務上已知之事實，被告於102 年3 月10日上午8 時許經警所採尿液送驗結果既有嗎啡之陽性反應，顯見被告在為警採尿前之26小時內某時點，曾有施用毒品海洛因之事實。再參諸海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此亦為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明，復觀以目前一般常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者之常情，則被告所施用之毒品係海洛因之事實，應堪以認定。從而，被告前揭所辯應非可採，事證明確，其施用海洛因之犯行亦足堪認定。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官逕行依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。故被告陳家宏於施用毒品初犯經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，經臺灣臺北地方法院以89年度易字第2848號判決判處有期徒刑8 月，嗣經上訴，並經臺灣高等法院以90年度上易字第1106號判決駁回上訴確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可按，本件被告所犯施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命犯行，雖距之前強制戒治執行完畢之時間，已有5 年以上，但因之前業已「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，自不合於毒品危害防制條例第20條第3 項「五年後再犯」之規定，應無再送觀察、勒戒之必要，而應由檢察官就被告此部分施用毒品犯行逕行依法追訴。

四、核被告陳家宏所為，就事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，就事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，就事實欄一㈢部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告於施用海洛因、甲基安非他命前之持有海洛因、持有甲基安非他命犯行，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。又被告就事實欄一㈠所犯之施用第一級毒品罪，及就事實欄一㈡所犯之施用第二級毒品罪，及就事實欄一㈢所犯之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告有前述事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷足憑，其於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依法加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察勒戒、強制戒治，對於施用毒品行為之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶施用第一、二級毒品，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，且其又持有第二級毒品之數量高達純質淨重20公克以上，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯事實欄一㈠及事實欄一㈢部分定其應執行刑，就被告所犯事實欄一㈡部分諭知易科罰金之折算標準。

五、扣案之甲基安非他命3 包（驗餘合計淨重103.67公克，總純質淨重約98.83 公克），為第二級毒品，係違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又扣案之吸食器1 組、電子磅秤1 台，為被告所有供施用甲基安非他命所用之物，夾鏈袋2 大包則為被告所有預備供施用甲基安非他命所用之物，均經被告承明在卷，爰併依刑法第38條第1 項第2 款規定予以宣告沒收。至於另扣案之紙製夾鍊袋1 大包，被告否認屬其所有，該1 大包紙製夾鍊袋與扣案之現金28萬9000元既難認係被告所有供犯罪所用、或預備供犯罪之物，自無併予宣告沒收之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官林建良到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。