臺灣高等法院98年度上訴字第4976號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4976號

上訴人

即被告

丙○○（原名陳世仁

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2571號，中華民國98年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第17151 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上述期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第36 7條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決要旨參照）。

二、本件原審判決略以：被告丙○○前於民國（下同）89至91年間因施用第一、二級毒品、販賣第二級毒品、竊盜、贓物、強盜、偽造貨幣、電信法及搶奪等案件，經法院先後判處有期徒刑8 月、1 年4 月、5 月、3 月、3 月、4 年6 月、1年、8 月、9 月、4 月、7 月及罰金銀元2,000 元確定，嗣原審以96年度聲減字第6227號分別減刑及定應執行刑為有期徒刑5 年2 月、1 年10月及罰金銀元1,000 元後，已於97年12月5 日假釋出監，同時交付保護管束（此於本案尚不構成累犯）。詎仍不知警惕，竟意圖為自己不法之所有，於前揭假釋期間之98年6 月24日9 時20分許，在址設臺北縣板橋市○○○路6 號「錢櫃KTV 」3 樓櫃臺前，因見無人看守，認為有機可乘，乃徒手竊取該櫃臺抽屜內之現金新臺幣（下同）7,270 元，得手後立即搭乘電梯下樓。嗣因服務生乙○○即時發覺並通知人在1 樓的組長甲○○，甲○○亦發現被告正走出1 樓大門行跡可疑，乃即上前攔阻其離去，惟被告並未停下，反而拔腿逃跑。惟經甲○○在後持續追呼「抓小偷」後，路人丁○○見狀上前追捕，追躡至臺北縣板橋市○○○路20號2 樓之樓梯間處始予制伏，此時員警亦據報抵達，因而查悉上情。並以上開事實，業據被告丙○○於原審審理時，自白不諱，核與證人乙○○於警詢時之證詞、證人甲○○、胡昭詠於偵訊時具結所證相符，並有贓物認領保管單、員警查獲被告時所拍照片2 張、「錢櫃KTV 」監視錄影機翻拍照片3 張附卷可稽（偵字卷第28、43、44頁），均堪信為真實。本件事證明確，被告犯行堪以認定。核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。至公訴人雖略謂：被告於遭甲○○攔阻並拉住其雙手之際，竟為脫免逮捕，基於當場施強暴至他人難以抗拒之犯意，以兇惡之語氣向甲○○表示：「不要攔住我，我沒有偷你的錢」等語，並同時以手肘猛力攻擊甲○○，致其受有右前臂疼痛之傷害（傷害部分未據告訴），而當場施強暴於甲○○，使其難以抗拒而鬆手讓被告離去，因認被告所為係犯刑法第32 9條之準強盜罪嫌。惟按經刑法第329 條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，因刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。故刑法第329 條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬「當場虛張聲勢」或「與被害人或第三人有「短暫輕微肢體衝突」之情形（司法院大法官會議釋字第630 號解釋之解釋文及理由書參照）。從而，刑法第329 條準強盜罪所規定當場施以強暴、脅迫之行為，須達於使人難以抗拒之程度，始足當之，倘行為人僅屬當場虛張聲勢，或僅與被害人、第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因未達使人難以抗拒之程度，自不能以該條之罪名相繩。本案公訴人認被告涉犯刑法第329 條之準強盜罪嫌，主要係以證人甲○○之證詞、診斷證明書及其於98年6 月24日警詢時所拍右手照片3 張為證，然該診斷證明書（見偵字卷第29頁）僅有診斷出甲○○有「右手前臂痛」，而無其他挫、瘀傷或紅腫等傷害，此與前述警詢時所拍甲○○右手照片3 張亦無法看出有前述傷害表徵之客觀情狀相符，參以在驗傷診斷時，醫師通常未以特殊醫療儀器診斷確認病人患部有無痛覺及其疼痛程度，而係依憑病人主訴而為認定，故前述診斷證明書之診斷欄雖明載「右手前臂痛」，但是否確有痛覺，已屬可疑，且此結果是否屬於刑法所稱「傷害」，亦有疑問，縱屬傷害，其傷害程度亦甚輕微，參以被告與甲○○在性別、體型、力氣（被告乃年輕體格精壯之成年男子，而證人甲○○屬年輕體型嬌瘦之成年女子）上具有相當懸殊之差距，倘被告確有對甲○○施強暴至其不能抗拒之主觀故意及客觀行為，衡情甲○○應當不會僅僅受到前述輕微的傷害。次查證人甲○○於原審審理時雖具結證稱：從我抓住被告到鬆開手的時間差不多1 、2 分鐘等語（見原審卷第111 頁反面），但其同日亦稱：被告從我們店內電梯下樓時，一開始是若無其事的走出去，我覺得要跑到他正面才能攔下他，所以我就跑過去追被告，追到店外就是館前西路三岔路口附近一家「野宴」門前，我問被告是不是他偷我們的錢，他說「沒有，你不要亂講」，然後我就抓著他，我跟他說「櫃台說你拿了我們的錢」，我是兩支手抓著被告的腰，有點像正面抱著的樣子，之後被告是用手肘撞我的右手，我手很痛所以鬆開等語（見原審卷第111 頁反面至第112 頁），可知在甲○○抓住被告，到被告掙脫期間的1 、2 分鐘內，大部分時間為甲○○質問被告有無偷錢，被告對此則予否認。被告此時既未為任何危害之通知，自難逕認被告前述所言屬於脅迫行為。其後，被告僅僅稍作掙扎即輕易擺脫甲○○之阻擋，客觀上亦應與前述大法官會議解釋理由書所稱「短暫輕微肢體衝突」相似。再者，由證人甲○○於原審審理時具結證稱：我鬆手後，被告沒有繼續對我做暴力行為，但我還是有想要反抗，但他是男生，且我當時是穿著快要到地上的裙子，我追他就很吃力；後來我就一直喊，路旁有很多人，有1 個男生把機車停下來跑過去追被告等語（見原審卷第112 頁），可知其於被告掙脫後，仍有繼續反抗之意思，且有持續追捕被告之行為，故其阻擋被告離去之行為應僅係遭被告短暫掙脫，尚未達到「至使不能抗拒」之程度。至於甲○○於偵訊時雖具結證稱：「（你抓住被告，被告用手打你時，你是否難以或無法抗拒？）是，因為我是女生，但他是男生，個子雖然不高，但力氣蠻大的，所以我當時無法抵抗」等語（見偵卷第59頁），嗣於原審審理時亦具結證稱：「（你抓到被告後放手，是否就是因為被告用手肘猛力攻擊你的手並大聲斥喝他沒有偷錢，令你感到恐懼及疼痛所以才放開？）是的」「（是否因被告當時重擊你的手臂，所以才會在本署偵訊時說被告用手打你時，你無法抵抗？）是的」等語（見原審卷第112 頁反面）；惟按所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年度台上字第2266號判決參照），本案在客觀上既然無法認定被告所為已達「至使不能抗拒」之程度，縱使證人甲○○證稱其係因不能抗拒才鬆手，亦僅係其個人之主觀陳述，尚難以此遽然推翻前揭客觀判斷。此外，復查無其他積極證據足認被告所為已達使人難以抗拒之程度，則公訴人認定被告所為涉犯刑法第329 條之準強盜罪嫌，應屬不能證明，而難率以該罪相繩，其所為應僅成立刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。公訴意旨漏未斟酌上情，認被告所為係犯刑法第329 條之準強盜罪，容有未洽，惟其起訴之基本事實同一，原審自應予審理，並變更其起訴法條。另查被告前於89至91年間因施用第一、二級毒品、販賣第二級毒品、竊盜、贓物、強盜、偽造貨幣、電信法及搶奪等案件，經法院先後判處有期徒刑8 月、1 年4 月、5 月、3 月、3 月、4 年6 月、1 年、8 月、9 月、4 月、7 月及罰金銀元2,000 元確定，嗣原審以96年度聲減字第6227號分別減刑及定應執行刑為有期徒刑5 年2 月、1 年10月及罰金銀元1,000 元後，已於97年12月5 日假釋出監，同時交付保護管束乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可查，竟於假釋期間再犯本案有期徒刑之罪，此於本案雖不構成累犯，但足見其素行不端，復審酌被告之犯罪之動機目的、智識程度、生活狀況、犯罪手段之危險性、犯罪所生危害程度及犯後態度等一切情形，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金之折算標準。末查修正後刑法第41條第2 至7 項之規定雖經總統公布，並於98年9 月1 日生效，但其中僅第3 項與法院裁判時所應適用之法律有關，其餘均屬執行層面之規範，而無新舊法比較之問題。經核本案並無前揭修正後第41條第3 項規定之適用，自不生新舊法比較之問題，併此敘明。至起訴書及公訴檢察官雖另請求諭知被告刑前強制工作，惟按竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其應執行之刑未達1 年以上者，不適用竊盜犯贓物犯保安處分條例，為該條例第2 條第4 項所明定（最高法院96年度台非字第336 號判決參照）。原審就被告所犯本次竊盜犯行，經審酌前述一切情狀後，既僅宣告4 月有期徒刑，顯然不符「應執行之刑1 年以上」之要件，自難適用該條例規定諭知被告強制工作處分，附此敘明。

三、本件上訴人即被告丙○○不服原審判決，提起上訴，理由載稱略以：㈠據一審判決理由、主文乃稱被告係為自己不法所得，而犯本案之竊盜行為。而被告卻是喝酒過量，見其櫃檯之抽屜開啟未關，且是四下無人，進而萌生貪念。實非如判決理由所指「不知悔改」，係因酒後失智，難以忍受利益之誘惑，故而犯下懊悔無比之犯罪行為；㈡誠如一審判決所指，一切犯罪行為，雖未全然符合，卻也大致無異，故而被告不為犯罪行為辯白，唯盼鈞院念及被告係酒後失智，且已懊悔異常，如今更是規規矩矩在幫家人做生意，每日都在炸雞的油鍋旁接替母親他老人家的工作，雖然說仍不能為社會、為國家做點有益大眾的工作，但卻是改過向善的重新做人，期盼鈞院憫恤得依刑法第57條第1 項、第6 項、第10項減輕被告之刑責云云。惟原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，且依被告上訴理由書所載，僅泛稱犯後已知所悔悟，且於家中幫忙事業，空言指稱原審量刑過重，對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第3037號判決意旨參照）。依上開判決意旨，本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。