臺灣新北地方法院102年度訴字第1940號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1940號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳致遠

選任辯護人

龔書翩律師

　　　　　　劉世興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（102 年度偵字第23354、25071號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳志遠與李黃宜滿（由本院另案審理中）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國102 年7 月7 日下午3 時47分許，先由李黃宜滿以其持用之門號0000000000號行動電話與王啟樺所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成以新臺幣（下同）2 千元販賣第三級毒品愷他命5 公克之合意，並約定交易地點後，李黃宜滿再於同日下午3 時51分許，以其所持用之上開行動電話與陳致遠所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，指示陳致遠於同日下午4 時15分許，至新北市三峽區恩主公醫院附近，將價值2 千元、重量約5 公克的愷他命交付予王啟樺，而完成販賣第三級毒品交易，王啟樺再於當週將購買上開毒品之價款2 千元交予李黃宜滿。嗣經警於102 年8 月1 日上午8 時許，持本院核發之搜索票，赴李黃宜滿位於新北市○○區○○路00巷0 號3樓住處執行搜索，始查得上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、查被告陳致遠所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本院下述認定事實所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告、辯護人與檢察官於準備程序中均明示同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力並表示異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關連性，依上開規定，自均有證據能力。

三、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告陳致遠於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者王啟樺於警詢、偵查中及證人即共同被告李黃宜滿於警詢、偵查及本院另案審理中證述之情節相符，並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份在卷可稽，足認被告前開任意性自白核與事實相符，足堪採信。

（二）按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常年滿18歲之人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，再者，被告於偵查及審理中均自承有與李黃宜滿共同販賣毒品愷他命予王啟樺以牟利之行為，且其與李黃宜滿每賣1 公克之愷他命，被告即可分得50至100 元之價金（見102 年度偵字第19995 卷第129 頁），故被告與李黃宜滿共同為上開毒品交易，顯然主觀上具有營利之意圖，亦為灼然。

（三）綜上所述，本件罪證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前後意圖販賣而持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與李黃宜滿就上開所為，有犯意之聯絡與行為分擔，為共同正犯。

（二）被告於偵查中及本院審理時均自白犯罪，此有警詢、偵訊筆錄（見102 年度偵字第23354 號卷第2-4 頁、102 年度偵字第19995 號卷第128-130 頁）、本院102 年11月27日準備程序筆錄、102 年12月20日審判筆錄各1 份在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

（三）另毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪，其法定刑為5 年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件考量被告所涉本件販賣第三級毒品部分之對象僅1 人，次數僅有1 次，且其販賣本次之第三級毒品之數量及利益甚微，再就全部犯罪情節觀之，被告僅受共同被告李黃宜滿指示，送交毒品予王啟樺，並未參與議價及收取價金，衡其所為，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑5 年，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院認被告就其所犯販賣第三級毒品罪若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，就其上開販賣第三級毒品犯行，予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

（四）本院審酌被告此前無犯罪之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行尚佳，其明知第三級毒品愷他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，其販賣第三級毒品，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，又毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，兼衡被告國中畢業之智識程度，家中有父母親及姊弟妹各1 人，甫年滿18歲、從事室內裝潢工作之生活狀況，暨其犯後始終坦承犯行等一切情形，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（五）末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其僅因一時失慮，致觸犯本件犯行，且於偵查中及本院審理時均坦承其上開犯行，表示悔悟，信其經此追訴審判後，已知所警惕，復斟酌其甫滿18歲，年齡尚輕及其於本案中僅擔任交付毒品並未參與議價及收取價金之分工情狀，苟遽令入監執行，對其人格及將來對社會之適應，未必有其助益，如予以適當之法治教育，較入監服刑更能達教化復歸社會之目的，是本院綜上各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5年，又為使被告於緩刑期間內能深知警惕，確切明瞭其行為所造成之法益侵害，並培養正確之法治觀念，並依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，復依刑法第93條第1 項第2 款規定諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75 條 之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

三、沒收：

（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收（最高法院89年度台上字第5605號、101 年度台上字第4621號判決要旨參照）。查未扣案之門號0000000000號及門號0000000000號行動電話各1 支（均含晶片卡1 枚），均係共犯李黃宜滿所有，並分別為共犯李黃宜滿及被告為本案犯行所用之聯絡工具，經被告及共犯李黃宜滿陳明在卷（見本院卷第96頁、102 年度偵字第19995 號卷第7 、72頁），復有上開通訊監察譯文存卷可佐，且無證據可認上開行動電話業已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定及共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李黃宜滿之財產連帶追徵價額。

（二）另關於上揭供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。另由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。又按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（96年度台上字第2331號、97年度台上字第697 號判決意旨參照）。查被告與李黃宜滿共同販賣第三級毒品愷他命所得2 千元，雖亦未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定及基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論，宣告與李黃宜滿連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與李黃宜滿之財產連帶抵償。至於另案扣案之門號0000000000號行動電話、K 盤1 個、刮片1個，雖亦為共犯李黃宜滿所有之物，惟與被告本案販賣第三級毒品犯行無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官鄧煜祥到庭執行職務。

附錄論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條第3項 毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。