臺灣新北地方法院103年度審訴字第602號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　103年度審訴字第602號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度審訴字第843號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林建和

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第30628 號、102 年度毒偵字第8029號、103 年度毒偵字第1049號），因被告於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實

一、林建和①於民國89年間，因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第5467號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年10月16日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3814號為不起訴處分確定。②因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第3223號裁定送觀察、勒戒，復經臺灣高等法院以90年度毒抗字第723 號裁定駁回抗告確定，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以90年度毒聲字第3743號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4 月16日因停止戒治處分出所，所餘期間付保護管束，於91年9 月15日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，該次犯行並經臺灣高等法院以91年度上易字第279 號判決判處有期徒刑7 月確定。③於96年間，因違反藥事法等案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第4331號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定。④因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第2841號判決判處有期徒刑10月、10月，均減為有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定。⑤因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第2387號判決判處有期徒刑1 年2 月、10月，各減為有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑11月，並經臺灣高等法院以96年度上訴字第4251號判決駁回上訴，再經最高法院以97年度台上字第644 號判決駁回上訴確定。⑥因持有毒品案件，經本院以99年度簡字第6608號判決判處有期徒刑3 月確定。⑦因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第1896號判決判處有期徒刑1 年4 月，並經最高法院以97年度台上字第3873號判決駁回上訴確定。上開③④⑤⑥⑦各罪，嗣經本院以100 年度聲字第1200號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定。⑧因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第126 號判決判處有期徒刑10月確定。⑨於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第2454號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定。⑩因持有第二級毒品案件，經本院以97年度簡字第6072號判決判處有期徒刑4 月確定。上開⑧⑨⑩各罪，嗣經本院以97年度聲字第4312號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定，再與上開有期徒刑3 年4月接續執行，於101 年7 月4 日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於102 年2 月14日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢（於本件構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有及施用，仍分別為下列犯行：

（一）基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年11月25日晚間9 時18分為警採尿時回溯26小時內之某時（起訴書誤載為102 年11月23日中午12時許），在其位於新北市○○區○○路00號住處內，以將海洛因、甲基安非他命混合後放置在玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為警方列管毒品人口，經警通知於102 年11月25日晚間8 時許至新北市政府警察局土城分局偵查隊採集尿液，其於警詢時就施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實自首而接受裁判，復經警方對其採集尿液送請鑑定結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始查悉上情。

（二）另基於供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年11月26日上午10時許，在位於新北市林口區文化一路某市場外，向真實姓名年籍不詳綽號「阿猴」之成年男子，取得第一級毒品海洛因5 包（共計淨重5.16公克、驗餘淨重4.86公克），另取得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命4 包（共計驗前純質淨重123.76公克、驗餘淨重131.53公克）後，即非法持有之。復基施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年11月26日晚間8 時30分許為警採尿時回溯26小時內之某時（起訴書誤載為102 年11月24日中午12時許），在新北市三重區忠孝橋下某工寮賭場內（起訴書誤載為新北市○○區○○路00號），以將海洛因、甲基安非他命混合後放置在玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間7 時許，經警持本院核發之搜索票至其位於新北市○○區○○路00號住處內搜索，扣得林建和所有之第二級毒品甲基安非他命4 包（共計驗前純質淨重123.76公克、驗餘淨重131.53公克）、第一級毒品海洛因5 包（共計淨重5.16公克、驗餘淨重4.86公克）、電子磅秤3 台、分裝袋122 個。復徵得其同意對其採尿送驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局暨新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告林建和所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為均有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，又被告於102 年11月25日晚間8 時許經警通知前往土城分局採集尿液後送詮昕科技股份有限公司，及於102 年11月26日為警查獲後，經警採集被告尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，均先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈安非他命類、鴉片類陽性反應之情，有新北市政府警察局土城分局違反毒品危害防制條例案姓名暨尿液檢體編號對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司102 年12月12日濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局勘察採證同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液代碼表各1 份在卷足參，復有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片10張在卷，及扣案之上開甲基安非他命4 包（共計驗前純質淨重123.76公克、驗餘淨重131.53公克）、海洛因5 包（共計淨重5.16公克、驗餘淨重4.86公克）、電子磅秤3 台、分裝袋122 個可資佐證，又上開扣案之甲基安非他命4 包、海洛因5 包經送鑑定結果，確實含有甲基安非他命、海洛因成分，且上開甲基安非他命之驗前總純質淨重達123.76公克等節，亦有內政部警政署刑事警察局102 年12月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年1 月29日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 件附卷可查，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。另按海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢壹字第0000000 號函述綦詳。而（甲基）安非他命經口服投與後，約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，且（甲基）安非他命成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法精確推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，亦有前行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函可資參照。因此尿液中呈鴉片類、安非他命類陽性反應，雖無法精確推算施用時間距採集尿液時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過26、96小時，而被告既供承其係將海洛因及甲基安非他命同置於玻璃球內燒烤，堪認被告應係於為警採尿時點回溯26小時之某時同時施用海洛因及甲基安非他命。是被告於偵查及本院審理中雖陳稱：第一次施用毒品的時間是102 年11月23日中午12時許，第二次施用毒品的時間是102 年11月25日採尿後云云，惟揆諸上揭說明，應認其施用時間應係於102 年11月25日晚間9 時18分、102 年11月26日上午10時許，分別為警採尿時點回溯26小時內之某時，同時施用海洛因及甲基安非他命，較與事實相符，堪予採信。至於被告雖一度否認其有事實欄一（二）部分所示同時施用海洛因、甲基安非他命之情事，並辯稱：伊於102 年11月23日施用後，就沒有再施用毒品云云，然比較卷附之詮昕科技股份有限公司102 年12月12日濫用藥物尿液檢驗報告（採尿時間102 年11月25日晚間9 時18分）及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年12月13日濫用藥物液檢驗報告（採尿時間102 年11月26日），前者安非他命檢出濃度為646ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為10352 ng/ml 、可待因檢出濃度為3473ng/ml 、嗎啡檢出濃度為12751ng/ml；後者安非他命檢出濃度為1580ng/ml 、甲基安非他命檢出濃度為大於檢測上限6000ng/ml 、可待因檢出濃度為1735ng/ml 、嗎啡檢出濃度為8510ng/ml ，則只有在被告於102 年11月25日採尿後再行同時施用第一、二級毒品之情形下，其尿液中安非他命、甲基安非他命驗出濃度才會隨之攀升，倘被告在第一次採尿後未再度施用毒品，安非他命、甲基安非他命檢出濃度當會隨人體代謝而遞減才是，復參酌被告自陳伊係將海洛因、甲基安非他命混合後放置在玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品等情，足徵被告事實欄一（二）所示之施用毒品海洛因、甲基安非他命行為，係被告於事實欄一（一）為警採尿後，另行起意所為，而非同一次施用行為甚明，從而，被告前揭所辯，不足採信，併予敘明。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5 次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如上揭事實欄所示之觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5 年內再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官依法提起公訴，尚屬適法。

四、論罪科刑部分：

（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，而甲基安非他命為同條項第2 款所定之第二級毒品，依法均不得持有、施用。是核被告就事實欄一（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於審理時自陳係將海洛因、甲基安非他命同時放置在玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式施用，此種施用方式並非絕無可能，亦查無其他證據足認被告必係分別施用，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告此部分之陳述與事實相符，則被告以一施用毒品之行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，其以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

（二）核被告就事實欄一（二）部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同法第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第25號提案結論參照）。因認被告就此部分施用第一級毒品海洛因行為前後之持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；另被告非法持有第二級毒品甲基安非他命4 包（共計驗前純質淨重123.76公克、驗餘淨重131.53公克），進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命驗前純質淨重為123.76公克，已達毒品危害防制條例第11條第4 項所定之數量純質淨重20公克以上，被告持有扣案甲基安非他命後進而施用之低度行為，則應為其上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告雖同時持有第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告上開施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為，無從成立想像競合犯，應予分論併罰，附此敘明。

（三）被告所犯上開施用第一級毒品（2 罪）及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。被告有如上開事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開3 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第49 08 號判決意旨參照）。又自首以告知犯罪為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要（最高法院91年度台上字第5203號判決意旨參照）。復按具裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即發生全部自首之效力，仍應依刑法第62條前段減輕其刑（最高法院83年度台上字第3935號、87年度台上字第2656號、90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查：本案被告就事實欄一（一）部分係因其為警方列管毒品人口，經警通知至警局採集尿液，其於警詢時即主動告知其最後一次施用毒品時間是在102 年11月23日中午12點在其家中施用海洛因及安非他命，復經警徵得其同意採集尿液送驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應而查獲，有被告102 年11月25日調查筆錄1 份在卷可查，是警方通知被告採集尿液時尚無確切之根據得以合理懷疑被告涉有施用第一、二級毒品，堪認其於警詢中所為坦承此部分施用第一、二級毒品海洛因之事實，已符合自首要件，至被告於警詢中雖供明其係於102 年11月23日施用海洛因及安非他命等語，與於本院審理認定施用毒品時間（即102 年11月25日晚間9時18分為警採尿時回溯26小時內之某時）未盡相符，惟此尚無礙於其向警員自首於採尿以前施用第一、二級毒品犯行之效力，就事實欄一（一）部分，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告前因施用毒品案件，獲得不起訴處分之寬典，並多次經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟持有數量非寡之海洛因毒品，其行為應予非難，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並兼衡其素行、犯罪動機、目的、所持有之毒品數量、犯後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。扣案第一級毒品海洛因5 包（共計淨重5.16公克、驗餘淨重4.86公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（共計驗前純質淨重123.76公克、驗餘淨重131.53公克），分係查獲之第一、第二級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又包裝上開海洛因及甲基安非他命之外包裝袋共9 個（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用）、電子磅秤3 台、分裝袋122 個，均係被告所有而供其持有、施用第一、二級毒品所用之物，業據被告於本院審理中供明在卷，併依刑法第38條第1 項第2 款之規定，各於相關罪名項下宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第4項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官林卓儀到庭執行職務。