臺灣新北地方法院103年度訴字第1012號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度訴字第1012號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

胡中瀚

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會江仁俊律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第14053 號），本院判決如下：

主文

事實

一、胡中瀚前於民國93年間，因販賣第三級毒品愷他命案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以93年度訴字第1323號判決判處有期徒刑7 年，嗣經上訴，經臺灣高等法院以94年度上訴字第2164號判決撤銷原判，處有期徒刑7 年，再經上訴，經最高法院以95年度台上字第78號判決駁回上訴確定（下稱甲案）；又於94年間，因傷害致死案件，經桃園地院以94年度訴字第1778號判決判處有期徒刑3 年6 月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以95年度上訴字第344 號判決上訴駁回，再經上訴，經最高法院以96年度台上字第7016號判決原判決撤銷，發回臺灣高等法院，而經臺灣高等法院以98年度上更（二）字第113 號判決判處有期徒刑6 年，減為有期徒刑3年，又經上訴，經最高法院以98年度台上字第4490號判決駁回上訴而確定（下稱乙案）；於96年間，因恐嚇案件，經桃園地院以96年度訴字第1467號判決處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第2791號判決上訴駁回確定（下稱丙案）；又乙案與甲案經臺灣高等法院以98年度聲字第2766號裁定應執行有期徒刑9年6月確定，再與丙案接續執行，甫於103年1月20日縮短刑期假釋出監，假釋期間付管護管束（於本案不構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知愷他命（俗稱K他命）係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有，竟於前開假釋期間，基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上犯意，於103年5月9日凌晨某時許，在址設桃園市桃園區中華路3段之錢櫃KTV桃園中華店門口，以新臺幣（下同）6萬3,000元，向真實年籍姓名不詳之綽號「九孔」之男子販入第三級毒品愷他命33小包、3大包（1小包600元，買10小包送1小包；1大包1萬5,000元，總共6萬3,000元，算式：30小包600元＋3大包×1萬5,000元＝6萬3,000元）而持有之，並於同日中午某時許，由真實姓名年籍不詳之不知情友人駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載其攜帶上開愷他命返回其位於新北市○○區○○○路0號11樓之16之居處，嗣於同日晚間11時許，經警執行臨檢勤務時，見其行跡可疑，對其盤查時，胡中瀚於其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪尚未經有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動提出上開藏放於其褲子左邊口袋內之第三級毒品愷他命33小包（即如附表編號一至三十三所示之愷他命33小包），胡中瀚復帶同警方前往停放於上址居處B3停車場之前開自用小客車，而主動提交藏放於上開自用小客車駕駛座後方袋內之第三級毒品愷他命3大包（即如附表編號三十四至三十六所示之愷他命3大包），且坦承上揭持有愷他命純質淨重20公克以上之犯行而接受裁判，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

（一）被告於警詢、偵查及審判中所為之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，具有任意性，且被告及其辯護人迄本案言詞辯論終結時，均未爭執被告供述之證據能力，則被告供述核與事實相符者，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定自有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

（三）鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），分別為法院、檢察官囑託鑑定機關或檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照，另參考法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函示要旨，刊載於法務部公報第312 期），依刑事訴訟法第159 條之立法意旨及同法第206 條規定，得為證據。

（四）本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之上開卷證，均表示對於所有卷證之證據能力均無意見，本院審酌該等證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告胡中瀚就上開事實，於警詢中、偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有證人郭慧玲於本院審理時之證述在卷可參（見本院卷第180 至186 頁），且有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品清冊一覽表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局板橋分局103年6月6日新北警板刑字第0000000000號函暨內政部警政署刑事警察局103年5月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份、車輛詳細資料報表1份、扣押物品照片共5張、內政部警政署刑事警察局104年8月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見103年度偵字第14053號卷【下稱103偵14053卷】第8至10頁、第12至13頁、第26頁、第37至39頁、第66至67頁、本院卷第106至106頁反面），並有如附表所示之第三級毒品愷他命33小包、3大包扣案可證，足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、公訴意旨雖認被告持有如附表所示之愷他命33小包、3 大包之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品罪及同條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪嫌，並以被告供述、新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄、扣押物品清冊一覽表、扣押筆錄與扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局103 年5 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、被告所持用門號0000000000號行動電話自103年5 月8 日至同年月10日止之通聯紀錄、行政院衛生署管制藥品管理局96年8 月17日管檢字第0000000000號函等件為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何販賣毒品及運輸毒品之犯行，辯稱：扣案之愷他命係為供己施用等語。經查：

（一）按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101 年度台上字第160 號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

（二）被告雖持有如附表所示第三級毒品，數量非微，然持有毒品之原因眾多，或係供己施用、受託保管或供作販賣，不一而足，尚難僅以被告持有上開毒品，即遽認被告持有上開毒品主觀上係基於意圖營利而販入或另伺機起意轉賣圖利。且被告本身有施用愷他命情形，此為被告於警詢時所自承（見103 偵14053 卷第5 頁），核與證人郭慧玲即被告案發當時之同居女友於本院審理時證稱：我和被告當時是男女朋友關係，一起住在新北市○○區○○○路0 號11樓之16同居生活，被告幾乎每天都會施用第三級毒品愷他命，每天施用的量至少有2 包毒品，但我不知道1 包毒品重量多少，後來因為我上班時間比較長，所以我雖然還是有看到胡中瀚在施用，只是頻率沒有那麼頻繁，被告每天的用量我不清楚，被告沒有在賣愷他命，他頂多是自己施用愷他命而已，因為我看被告的交友狀況還好，被告也沒有接到奇怪的電話等語（見本院卷第180 至186 頁）大致相符，且經警採集被告尿液送驗，結果確呈愷他命陽性反應，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案件被移送人姓名及代碼對照表（代碼：A0000000號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月23日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見103偵14053卷第22頁、第74頁），可知被告本有為供己施用而持有上揭毒品之可能。至公訴人另援引行政院衛生署管制藥品管理局96年8月17日管檢字第0000000000號函1份，略稱：依文獻記載，1,000公克之第三級毒品愷他命約可施用3,333次，被告上揭經警查扣之第三級毒品愷他命，按比例計算，得供施用1,300餘次，已非屬供己施用之零星夾帶持有毒品行為，又被告所供稱的每日施用量已達致死量，顯非可採云云，然毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次交易之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且毒品施用者取得毒品之多寡，往往因市場行情及查緝嚴謹與否而有不同，施用者為求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，於經濟能力許可之下，自可1次取得較多毒品以換得優惠或減免多次交易之風險，被告辯稱係因綽號「九孔」之男子向其推銷小包愷他命，且為被告撞見「九孔」在其面前施用大包愷他命，並因此同時向被告推銷大包愷他命，所以被告才一次購入33小包愷他命及3大包愷他命等語，非全無可採，故尚難單以被告持有之毒品數量，推認其有販賣營利之意圖。

（三）此外，本案未因被告所持用之門號0000000000行動電話自103 年5 月8 日至同年月10日止之通聯紀錄而進一步清查出販賣毒品之對象，亦未另行查獲販賣毒品名單、帳冊，員警復非經監聽販毒之對話而查獲，更難認被告持有毒品之行為，有何販賣毒品犯意之表徵，尚無從遽認其有販賣毒品之意。

（四）按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪，最高法院102 年度台上字第961 號判決意旨可資參照。

（五）經查，被告係於103 年5 月9 日凌晨某時許，前往桃園市飲酒後，在址設桃園市○○路0 號之錢櫃KTV 前向真實姓名年籍不詳之綽號「九孔」之男子購入33小包愷他命、3大包愷他命，隨即搭乘不知情友人駕駛之車輛返回其與證人郭慧玲案發當時之上址同居處所，並於同日下午1 、2時許抵達上址同居處所，又證人郭慧玲於同日傍晚某時許，工作結束返回上址同居處所後，撞見被告施用愷他命而心生不滿，要求被告將扣案之愷他命丟棄，被告因而攜帶扣案之33小包第三級毒品愷他命外出，隨即於同日晚間11時許，在上址同居處所樓下為警查獲，並扣得如附表編號一至三十三所示之愷他命33小包、如附表編號三十四至三十六所示之愷他命3 大包，除迭據被告於警詢中、偵查中及本院審理實供述甚明外，亦有證人郭慧玲於本院審理時證述：我知道103 年5 月9 日晚間，被告因持有第三級毒品愷他命而為警方查獲，我當天還跟被告吵架，因為被告回家之後有跟我說他買了扣案之第三級毒品愷他命，被告跟我說他心情不好，所以要施用愷他命，我還跟他大吵一架，然後叫他把扣案之第三級毒品愷他命拿去丟掉，我不知被告買扣案之第三級毒品愷他命要多少錢，我覺得被告做的事情很誇張，不能因為心情不好就買第三級毒品愷他命，我認為丟掉那些扣案之第三級毒品愷他命總比被告拿來傷害自己身體好，錢可再賺，身體不好該怎麼辦等語（見本院卷第180 頁反面至第185 頁）綦詳，且卷內並無事證足資肯認被告係基於販賣毒品之犯意販入上開扣案第三級毒品愷他命，將之攜回新北市板橋區交付買受人，職是，被告僅係基於供己施用之目的而於桃園市販入扣案之第三級毒品愷他命，又將毒品攜回案發當時新北市板橋區之居所藏放，並因證人郭慧玲與之爭吵而攜毒外出丟棄，實無運輸毒品之犯意，揆諸前揭判決意旨，自不得逕以運輸第三級毒品罪相繩，起訴意旨容有未合，尚難遽採。

（六）綜上所述，公訴意旨所舉上開事證，皆不足以證明被告於販入扣案第三級毒品愷他命時，即有營利之意圖，亦不足證明被告自桃園市攜帶扣案第三級毒品愷他命返回上址居處時，有運輸毒品之主觀犯意，本院就此猶存有合理之懷疑，仍未達有罪之確信，揆諸前開說明，即難逕對被告以販賣第三級毒品未遂罪、運輸第三級毒品罪相繩。是公訴意旨認被告構成上開罪名，容有未洽。

三、綜上，本件事證明確，被告本案犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑部分：

（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有純質淨重20公克以上。核被告胡中瀚所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

（二）至起訴書雖認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品罪及同條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪嫌，然卷內無積極證據證明被告有為販賣及運輸第三級毒品愷他命之犯行，業已詳如前述，是被告所為犯行，應僅係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，且起訴書犯罪事實欄已載明被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之事實，本院於104 年11月25日審理時，亦已依法告知被告所為可能涉犯毒品危害防制條例第11條第5 項之罪（見本院卷第193 頁反面），且被告及其辯護人亦就此節有所主張及辯論，在踐履正當法律程序下，已保障被告及辯護人實質防禦、辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。

（三）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯該條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。上開規定，並未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條項之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，故被告即使在法院審判中供出毒品來源，仍須待在場之檢察官因此知悉並發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定告發，函送檢察官偵查，並因而查獲者，始得依上開規定減輕或免除其刑（最高法院101 年度台上字第4217、6233號判決意旨參照）。又「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102年度台上字第3494號判決意旨參照）。經查，被告固於警詢供稱係如附表所示之愷他命33小包、3 大包，係購自真實姓名年籍不詳，持用門號0000000000號行動電話之綽號「九孔」之男子等語（見103 偵14053 卷第5 頁、第94頁反面），但經本院依職權函詢新北市政府警察局板橋分局，函覆結果略以：本案並未因被告之供述而查獲上游等語，有新北市政府警察局板橋分局104 年7 月7 日新北警板刑字第0000000000號函暨職務報告1 份附卷可按（見本院卷第87、88頁），揆諸前開說明，尚難認已足查獲與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯之其人、其犯行，是本件自難有毒品危害防制條例第17條第1項所規定減刑之適用。

（四）再按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號、87年度台上字第782 號、89年度台上字第2443號判決要旨參照）。查被告於104 年5 月9 日晚上11時許，在其上址居處，因形跡可疑，為執行臨檢勤務之員警攔檢盤查，於其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪未經發覺前，即主動交出藏放於其褲子口袋內之如附表編號一至三十三所示之愷他命33小包，並帶同警方前往上開自用小客車停放處，並自行自上開自用小客車駕駛座後方紙袋內取出如附表編號三十四至三十六愷他命3 大包，並坦承持有上開愷他命之犯行且接受裁判，此觀被告於警詢時之調查筆錄（見103 偵14053 卷第4 頁）自明，復有新北市政府警察局板橋分局104 年7 月7 日新北警板刑字第0000000000號函暨職務報告1 份在卷可參（見本院卷第87至88頁）。從而，被告主動告知上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪行為前，員警僅係執行例常之臨檢勤務，見其行跡可疑而上前盤查，尚未知悉被告此部分犯罪事實，亦無任何合理之客觀證據足以顯示被告有為上開犯罪之嫌疑，揆諸前揭說明，自難認有偵查犯罪權限之機關或人員已發覺被告上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪行為，堪認被告本件持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，符合自首之要件，爰依刑法第62條規定減輕其刑。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思努力進取，又前已有違反毒品危害防制條例之前科素行，應知毒品對人體之危害性，竟無視政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有第三級毒品，且持有之第三級毒品合計純質總淨重之重量非輕，所為實屬不當，惟念及被告持有第三級毒品愷他命之時間非長，且就本件犯罪事實迭於偵審、法院審理中均坦承在卷，僅就該當之罪名爭執之，兼衡其高職畢業之智識程度，在家協助販賣衣服，目前待業中而無收入，與父母同住，尚無子女（見本院卷第193 頁之審理筆錄）之家庭生活、經濟狀況，暨斟酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段及遭查扣之毒品數量、種類、持有期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。

（六）按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依民國98年5 月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727 號判決意旨參照）。查被告為警所查獲所扣得之白色結晶33小包、3 大包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果確係含第三級毒品愷他命成分，有新北市政府警察局板橋分局103 年6 月6 日新北警板刑字第0000000000號函暨內政部警政署刑事警察局103 年5 月29日刑鑑字第0000000000號、104 年8 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份附卷可查（見103 偵14053 卷第66至67頁、本院卷第106 至106 頁反面），是被告持有之如附表所示之第三級毒品愷他命33小包、3 大包，均係違禁物，爰均依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，均不另諭知沒收；又盛裝毒品之包裝袋部分，因無法與各該第三級毒品成分完全析離而有微量殘留，則應整體視為違禁物而一併沒收之）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第62條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官何國彬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。