臺灣新北地方法院103年度訴字第510號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第510號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林英碩

被告

林英儒

上二人共同選任辯護人

趙元昊律師

上二人共同選任辯護人

黃慧仙律師

上二人共同選任辯護人

洪若純律師

被告

謝百鈞

輔佐人

嚴玉秀

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第29417 、29418 號、103 年度偵字第10786 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林英碩明知愷他命（俗稱K 他命）係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，而愷他命形態若為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，為經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，亦係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國102 年6 月12日某時許，在其當時位於新北市○○區○○街00號5 樓住處，將偽藥之愷他命1 包（重約3 至4 公克），無償轉讓予友人謝念杰。

二、林英碩另基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102 年10月2 日前幾日之某日時許，在其上開住處樓下，向真實姓名年籍不詳綽號「阿嘉」之人，取得第三級毒品愷他命32包（驗前總淨重為1314.36 公克，經取樣鑑定後，回推計算驗前總純質淨重為1291.78 公克，現驗餘總淨重為1313.85 公克）後，即將其中23包藏放於上開住處中其兄長林英儒之房間內，其餘9 包則藏放於同址住處其個人房間內而持有之。嗣經警持搜索票於102 年10月2 日9 時40分許，至上址執行搜索，在林英儒之房間內扣得愷他命23包、電子磅秤1 臺、門號0000000000號行動電話1 支、分裝袋124 個、含有愷他命之香菸1 支；在林英碩之房間內扣得愷他命9 包、壓克力盤與鐵片1 組、門號0000000000號行動電話1 支、分裝袋248 個，因而查悉上情。

三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局內湖分局偵查後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官及自動檢舉偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本案後述所引各項供述證據，除證人即共同被告林英儒於警詢之陳述，被告林英碩及辯護人認無證據能力外，其餘所引用之被告林英碩以外之人於審判外所為之供述證據，被告林英碩、辯護人及檢察官於本院準備程序時，均表明對證據能力均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院卷第46頁反面、第155 頁反面），應視為被告林英碩已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人林英儒於警詢陳稱在其房內查扣之23包愷他命係其借錢給被告林英碩購買等情（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第20378 號卷【下稱偵字第20378 號卷】第17頁反面至第18頁），固與其於本院準備程序及審理中陳稱係因為擔心被告林英碩犯行嚴重，情急之下才為警詢所言（見本院卷第46頁、第158 頁）不符，惟查其上開警詢所言，業據被告林英碩及其辯護人否認其證據能力，復無較可信之特別情況，原則上應無證據能力。

三、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體方面：

一、被告林英碩涉犯轉讓偽藥部分：前揭事實欄一、所載之犯罪事實，業據被告林英碩於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中時均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第20379 號卷【下稱偵字第20379 號卷】第18頁、第87頁反面、本院卷第45頁反面至第46頁、第156 頁、第161 頁至同頁反面），核與證人謝念杰於偵查中之證述大致相符（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第29418 號【下稱偵字第29418 號卷】第58頁至同頁反面），並有臺灣臺北地方法院102 年度聲監續字第491 號通訊監察書，監聽謝念杰所持用門號0000000000號行動電話與被告林英碩於102 年6 月11日、12日之通訊監察譯文各1 份在卷可憑（見臺灣新北地方法院102 年度偵字第29417 號卷第59頁至第62頁、偵字第20379 號卷第23頁），堪認被告林英碩前揭所為任意性之自白屬實，其確有於事實欄一、所載時、地無償轉讓愷他命1 包與謝念杰之事實，應可認定。

二、被告林英碩涉犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪部分：被告林英碩前於如事實欄二、所載時地持有共32包愷他命之事實，業據其於103 年5 月6 日偵訊時、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵字第29418 號卷第60頁至同頁反面、本院卷第46頁、第156 頁），核與共同被告林英儒於偵訊及本院準備程序、審理時供稱：該23包愷他命係林英碩買的等語（見偵字第20378 號卷第35頁、偵字第29417 號卷第101 頁反面、本院卷第46頁、第156 頁）相符，且有臺灣臺北地方法院102 年度聲搜字第1703號搜索票2 張、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案愷他命23包、9 包相片共3 張在卷可稽（見偵字20379 號卷第7 頁至、第11頁第120 頁至第121 頁、第123 頁）；另前揭扣案愷他命9 包，驗前總淨重為374.5 公克，經隨機挑選其中2 包分別取樣0.15公克、0.15公克鑑定後，均呈愷他命陽性反應，驗餘總淨重為374.2 公克，回推計算驗前總純質淨重約為370.73公克；其餘扣案愷他命23包，驗前總淨重為939.86公克，經隨機挑選其中2 包分別取樣0.11公克、0.10公克鑑定後，均呈愷他命陽性反應，驗餘總淨重為939.65公克，回推計算驗前總純質淨重約為921.05公克，分別有內政部警政署刑事警察局102 年10月25日刑鑑字第0000000000號、102 年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷可佐（見偵字第20379 號卷第101 頁至同頁反面、偵字第20378 號卷第51頁），此外，另有交通部民用航空局航空醫務中心102 年10月16日航藥鑑字第0000000 、0000000 號毒品鑑定書（見偵字第20378 號卷第52頁、偵字第20379 號卷第102 頁），以及被告林英碩自承為其所有之扣案之含有愷他命香菸1 支、壓克力盤與鐵片1 組附卷可證，而上開扣案之9包及23包愷他命經秤重檢驗後，其驗前總純質淨重既達1291.78 公克，堪認其確有於事實欄二、所載時、地持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之事實。

三、論罪科刑：

㈠行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項第2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1 款之規定，應屬偽藥。又行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有該署98年6 月25日管證字第0000000000號、衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月29日ＦＤＡ管字第0000000000號等函文可參。本案查扣之愷他命32包經送驗檢視後，均為白色粉末，與經衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態顯有不同，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥無訛。

㈡按愷他命雖係第三級毒品，但亦屬藥事法所稱之偽藥，故行為人明知為偽藥即愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。而95年5 月31日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣【下同】5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，是轉讓愷他命之第三級毒品，應依較重之藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院103 年度台上字第3266號判決意旨參照）。

㈢是核被告林英碩前後所為，分別係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。其所犯前述2 罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分別處罰。另被告係基於同一持有行為持有扣案愷他命9 包、23包，起訴書雖原僅起訴被告林英碩持有9 包愷他命部分涉犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，然此部分既為同一事實，起訴效力自及於被告林英碩持有23包愷他命部分，而得併予審究，附此敘明。

㈣公訴意旨雖另認被告林英碩就所扣案23包愷他命部分，係與其兄林英儒共同意圖營利而持有之，涉犯共同販賣第三級毒品未遂罪嫌云云，惟訊之被告林英碩堅詞否認有何販賣第三級毒品未遂罪嫌，辯稱：伊持有扣案愷他命32包原因是因為伊有簽賭，要與組頭即綽號「阿嘉」之人拿取贏得之賭金約17、18萬元，但阿嘉說他沒有現金，要用愷他命來抵，阿嘉並說愷他命快要漲價，伊不會虧，故伊才拿到扣案愷他命一大包和一小包，一大包部分放在伊原本房間內，惟102 年9月底、10月初時，伊哥哥即林英儒將房子賣掉搬回其當時位於新北市○○區○○街00號5 樓居處，並住進其原本之房間，伊未將原本房間內大包之扣案愷他命拿出來，才會在林英儒房間和伊後來住的房間內分別查獲扣案愷他命23包、9 包，伊沒有販賣愷他命之意思等語。其辯護人則補辯稱：被告林英碩並無任何要藉由毒品獲利之意等語。經查：

⒈按於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。

⒉查被告林英碩固自承持有扣案之32包愷他命，驗前總淨重1314.36 公克，並經警在其房間內扣得分裝袋248 個，另在共同被告林英儒房間內扣得電子磅秤1 臺、分裝袋124個，有臺灣臺北地方法院搜索票2 張、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵字第20379 號卷第7 頁至第11頁），及上開扣案物品可佐。惟扣案分裝袋248 個，被告林英碩業已供承明係供其外出攜帶毒品施用以及其女朋友拿來裝耳環或小飾品等物使用（見本院卷第159 頁反面至第160 頁），而另在共同被告林英儒房間內所查獲之電子磅秤1 臺及包裝袋124 個，則經共同被告林英儒於本院審理中供稱電子磅秤為其所有供其太太懷孕時秤奶水及賣鹽酥雞所用，分裝袋是用來裝胡椒粉等語（見本院卷第159 頁、第160 頁），足見被查獲之電子磅秤1 臺、分裝袋124 個、248 個，各有用途，未必僅可作為販售毒品所用，況持有毒品之原因眾多，或係供己施用、受託保管或供作販賣，不一而足，尚難僅以被告林英碩持有上開毒品，及自其居所扣得分裝袋、電子磅秤等物之客觀事實，即遽認被告林英碩持有上開毒品主觀上係基於意圖營利而販入或另伺機起意轉賣圖利。

⒊公訴人雖援引法務部調查局102 年7 月12日調緝參字第00000000000 號函檢附之102 年度上半年國內主要毒品買賣平均價格表，認扣案共32包之愷他命，驗前總純質淨重為1291.78 公克，縱以最有利於被告林英碩之大盤毒品買賣者價格計算（平均最高價：24萬5000元、平均最低價：18萬6000元），扣案愷他命平均買賣價格介於24萬530 元至31萬6357元之間，較被告林英碩辯稱之17萬多元賭債金額相比差距甚遠，足見被告林英碩辯稱是組頭以愷他命相抵賭債等情，與常情不符，不足採信云云。惟販售毒品既係違法行為，當非公然為之，亦無公定價格，又毒品買賣價格高低，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是以毒品交易之價格並無定價，其波動原因甚多，前揭法務部調查局函所附之國內主要毒品買賣平均價格表僅係毒品交易買賣價額參考數據之一，僅係就調查局已知之毒品交易進行調查，並非全面，不足代表個案之實際毒品交易價額，且毒品屬違禁物，其流通性遠不能和現金相比，故被告林英碩在無法取得賭債現金之情況下，同意組頭以或許高於市面行情之大量愷他命替代賭債之給付，亦難謂有違常情。至公訴人另援引行政院衛生署管制藥品管理局98年8 月17日管檢字第0000000000號函，略稱扣案共32包愷他命，以被告林英碩及共同被告林英儒2 人每天使用1 次換算，約可使用4306次，即相當可供施用5 年又10餘月，足稽扣案之愷他命顯然非供已施用云云。然毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次交易之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且施用毒品者若經濟能力許可，自可1 次取得較多毒品以換得優惠或減免多次交易之風險。況以本案而言，被告林英碩於遭查獲前，亦曾轉讓3 至4 公克之愷他命轉讓與友人謝念杰，亦即扣案32包愷他命是否全供己用，仍有變數，自不能僅因扣案愷他命數量龐大，可供被告林英碩長期施用，即遽而推論被告林英碩持有扣案愷他命即有販賣第三級毒品之主觀意圖或係基於販賣之意而持有之。

⒋證人即共同被告林英儒於102 年10月2 日偵訊中係稱：上開扣案愷他命23包係被告林英碩稱愷他命要漲價，才向「倫哥」買的等語（見偵字第20378 號卷第35頁），亦即並未敘及自己亦有出資之事，核與其於同日警詢所稱：在伊房間內扣案愷他命23包為伊所有，係伊借錢給被告林英碩去向毒品上游購買，不確定係向何人購買等語（見偵字第20378 號卷第18頁至第19頁反面；其警詢所述雖無證據能力，惟尚非不可作為彈劾證據用以爭執其陳述之證明力，下同），已有不同。又其前述警詢、偵訊所稱購毒來源，亦與被告林英碩於同日警詢、偵訊、嗣後偵訊及本院審理中始終供稱毒品來源為「阿嘉」等情（見偵字第20379 號卷第17頁及同頁反面、第87頁反面、偵字第29418 號卷第60頁反面、本院卷第160 頁反面），顯然有異，則該2 人是否真係共同意圖販賣營利而購入該23包愷他命，亦有可疑。另查證人林英儒於103 年3 月17日偵訊、本院準備程序及審理中所稱：上開扣案23包愷他命是被告林英碩的，其警詢是因為想幫弟弟情急下說的等語（見偵字第2941 7號卷第101 頁反面、本院卷第46頁、第159 頁），參以其與被告林英碩為親兄弟，而扣案之23包愷他命也確係在林英儒房間內查獲等客觀情狀，亦非顯然不符常理，復無其他證據證明林英儒嗣後所稱係屬虛偽，自難僅以其於10 2年10月2 日警詢及偵訊時陳稱其有贊助林英碩向倫哥購買愷他命等情，即為被告林英碩不利之認定。

⒌另證人即共同被告謝百鈞雖於102 年10月2 日偵訊時及本院審理中，均證稱有於102 年5 月21日、7 月23日、9 月1 日，交付價金向共同被告林英儒取得愷他命之客觀事實（見本院卷第162 頁及同頁反面、第164 頁），然其所證稱取得愷他命之時間，均發生在被告林英碩取得本案扣案愷他命時間之前，且其證稱取得之對象為共同被告林英儒而非被告林英碩，難認其證述內容與本案被告林英碩所持扣案愷他命間有何關連，當亦無從據此認定被告林英碩有何基於營利意圖而持有愷他命之主觀犯意。

⒍此外，本案就扣案之愷他命，並無相關購毒者之證述在卷可稽，或相關之通訊監察譯文為檢察官引為證據，亦無其他事證足資證明被告林英碩持有本案扣案愷他命時即有販賣之意或係另基於販賣之意圖而持有，尚難僅以被告林英碩所扣案持有愷他命之數量甚多，即遽為不利被告林英碩之認定，且縱被告林英碩所辯稱係因組頭以愷他命抵償賭債之辯解有疑，仍缺乏其他積極證據足證其係基於營利意圖而持有扣案愷他命，則其究否有基於營利之意圖而販入扣案之第三級毒品之犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認其涉犯販賣第三級毒品未遂犯行，逕難以該罪責相繩。是公訴意旨認被告林英碩此節所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪等情，容有未洽，併此說明。

㈣被告林英碩前因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第546 號判處有期徒刑3 月確定，於97年9 月2 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前按紀錄表1 份存卷可參（見本院卷第6 頁至第8 頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯前述藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至於被告林英碩所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分之犯罪事實，因係於前案有期徒刑執行完畢逾5 年所犯，故不成立累犯，起訴書就此未有區別，亦有未洽，附此說明。

㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告林英碩無視政府管制藥品及禁毒政策，以免濫用管制藥品戕害人體身心健康，影響整體社會風氣、秩序，竟擅將愷他命轉讓他人，助長管制藥品流通氾濫，實非可取；又其未經許可無故持有純質淨重逾20公克以上第三級毒品愷他命，所持愷他命驗前純質淨重數量高達約1291.78 公克，數量甚鉅，逾法定標準60倍有餘，與一般小量查獲之情形不同，對社會危害非淺，自應嚴予非難；另兼衡其素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第6 頁至第8 頁），自述行為時以跑禮車及水電工作，月收入約有4 至5 萬元之生活狀況，高職肄業之學歷（見本院卷第130 頁個人戶籍資料查詢結果），暨其犯罪動機、目的、手段、情節及犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈥另被告林英儒所犯明知偽藥而轉讓之罪，係最重本刑為7 年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1 項前段所定得易科罰金之罪，惟仍得易服勞役，與其另犯持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上之罪，不得易科及不得易服勞役，依刑法第50條規定，於其為併合處罰請求前，不為合併定應執行刑之諭知，附此敘明。

㈦扣案之愷他命共32包（驗餘總淨重1313.85 公克）及含有愷他命之香菸1 支，為本案查獲之第三級毒品，屬於違禁物，自應依刑法第38條第1 項第1 款，於被告林英碩所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪主文項下，宣告沒收；鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知；另扣案盛裝上開毒品之外包裝袋32只，均因仍包裝上開毒品而顯留有該毒品粉末或殘渣，難以析離，縱析離亦徒耗執行成本，別無實益，當應整體視之為毒品，爰連同該外包裝袋併依該條例同條項規定，併予宣告沒收之。另扣案之電子磅秤1臺、分裝袋124 個、248 個、壓克力盤與鐵片1 組及門號0000000000號、0000000000號行動電話各1 支，其中扣案行動電話2 支業已分別發還被告林英碩及共同被告林英儒，均非供被告林英碩轉讓愷他命或持有扣案32包愷他命所用，難認與被告林英碩上開犯行間有何關連，爰不予宣告沒收，起訴書聲請就上開物品予以沒收，容有未洽，併此敘明。

乙、無罪部分

壹、被告林英儒被訴共同販賣第三級毒品未遂罪嫌部分：

一、公訴意旨略以：被告林英儒與共同被告林英碩，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，推由共同被告林英碩於102 年10月2 日前某日，向「阿嘉」販入第三級毒品愷他命共23包，而與共同被告林英碩涉犯共同販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。第按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。末按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告林英儒涉犯共同販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以：㈠被告林英儒之供述；㈡證人即共同被告林英碩之陳述；㈢臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局102 年10月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102 年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、扣案物照片，及法務部調查局102 年7 月12日調緝參字第00000000000 號函檢附之102 年度上半年國內主要毒品買賣平均價格表、行政院衛生署管制藥品管理局98年8 月17日管檢字第0000000000號函為其主要論據。

四、訊據被告林英儒堅決否認有涉犯前開罪嫌，略辯稱：伊搜索當天知道房間物品是愷他命，因為擔心弟弟即共同被告林英碩會很嚴重，所以才承認在其房間內扣案愷他命23包是自己的，是伊借錢給林英碩由林英碩買的，但實際上伊不知道上開愷他命來源為何等語；辯護人則為其補辯稱：被告林英儒係基於手足之情想維護弟弟，但因實際上不知悉毒品來源，只好稱係借錢給弟弟買，然其根本無持有愷他命及意圖販賣之情事等語。

五、經查：

㈠被告林英儒雖曾於102 年10月2 日警詢供承在其房間內扣案愷他命23包為其持有等情（見偵字第20378 號卷第17頁反面），然其於同日警詢時復供稱：伊最後一次施用愷他命是在102 年10月2 日7 時在其居處房間內之廁所施用，所施用之愷他命來源為真實姓名年籍不詳綽號「倫兄」之人，伊不確定共同被告林英碩購買之扣案愷他命23包是由他向何人購買，伊自己向「倫兄」購買的愷他命都吃完了（見偵字第20378 號卷第18頁至第19頁）；復又於同日偵訊時供稱：扣案23包愷他命是伊弟弟向「倫哥」購買的等語（見偵字第20378頁），足見其先係供稱不知道是由共同被告林英碩向何人購買，並供稱自己施用毒品來源是「倫兄」；卻於同日偵訊時改稱，共同被告林英碩即係向自己平日購毒之毒品來源「倫哥」購買扣案愷他命23包，是其於同日警詢及偵訊時對於扣案愷他命23包之來源，已有不同之陳述。反觀共同被告林英碩於同日警詢、偵訊、嗣後偵訊及本院審理中始終供稱毒品來源為「阿嘉」等情（見偵字第20379 號卷第17頁及同頁反面、第87頁反面、偵字第29418 號第60頁反面、本院卷第160 頁反面），與被告林英儒前揭所陳顯有差異，復共同被告林英碩於審理中亦陳稱：伊不認識叫做「倫兄」或「倫哥」之毒品上游（見本院卷第160 頁反面），核與被告林英儒於102 年10月2 日偵訊中所述係共同被告林英碩去向「倫哥」購買扣案愷他命23包等情亦顯然不符，被告林英儒於初次警詢及偵訊之供述是否可信，即非無疑。且倘若被告林英儒確實有委託共同被告林英碩購買愷他命，而有與共同被告林英碩共同持有愷他命之意，亦當就彼此間愷他命如何分配有所協商或討論，然被告林英儒對此情亦全未論及，其對前開扣案愷他命23包是否真有支配力而持有之，亦不無疑義。

㈡另被告林英儒雖有於本院準備程序中陳稱：警察來搜索時伊知道房間內的東西是愷他命，但不知道有多少，伊是擔心弟弟會很嚴重，跟警員當場表示那東西是伊的等語（見本院卷第46頁），惟此部分僅足稽被告林英儒在其房間為警搜索時知悉其房間內有不明數量之愷他命，並不足徵被告林英儒於為警搜索前即知悉並容認該批愷他命存放在其房間內，尚難遽認其即有持有該批愷他命之犯意。

㈢是依檢察官所舉之證據，除被告林英儒曾於102 年10月2日於警詢及同日偵訊時曾稱其有出資贊助林英碩向倫哥購買扣案愷他命23包外，共同被告林英碩從未證稱扣案愷他命與被告林英儒有何關連，其餘臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、內政部警政署刑事警察局102 年10月25日刑鑑字第0000000000號、102 年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份及扣案物照片，亦僅足證有於被告林英儒房間內扣得愷他命23包、電子磅秤1 臺、門號0000000000號行動電話1 支、分裝袋124 個及含有愷他命香菸1 支；另在共同被告林英碩之房間內扣得愷他命9 包、壓克力盤與鐵片1 組等情，均尚不足佐證被告林英儒客觀上對扣案愷他命有實質支配與管理能力，及主觀上有持有愷他命犯意，更遑論其有何意圖營利而持有愷他命之客觀行為與主觀犯意，是公訴人另援引之法務部調查局102 年7 月12日調緝參字第00000000000 號函檢附之102 年度上半年國內主要毒品買賣平均價格表、行政院衛生署管制藥品管理局98年8 月17日管檢字第0000000000號函，自亦無從採為對被告林英儒不利之認定。況被告林英儒前揭於初次警詢、偵訊中所為不利於己之自白，前後已有陳述不一之瑕疵，已難盡信，其餘前述事證，亦不足補強其其初次警詢、偵訊所言其持有扣案愷他命23包有相當程度之真實性，自不能僅以其曾為不利於己之自白，即作為其有罪之唯一基礎。

六、從而，依公訴人所舉上開證據方法，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告林英儒確有起訴書所指販賣第三級毒品未遂犯行之心證程度，此外，復查無其他積極證據足認被告林英儒有何上開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，本案既屬不能證明被告林英儒犯罪，自應依法為無罪之諭知。

貳、被告謝百鈞被訴偽證罪嫌部分：

一、公訴意旨略以：被告謝百鈞明知共同被告林英儒及其配偶葉甜甜未於102 年5 月21日、102 年7 月23日、102 年9 月1日有共同販賣第三級毒品之行為（林英儒及葉甜甜所涉販賣毒品部分，經檢察官另為不起訴處分) ，竟於102 年10月2日17時27分許，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官在臺北市政府警察局偵訊時，於供前具結後證稱：伊於102 年5 月21日因為林英儒不在，所以是去林英儒家裡拿愷他命。伊買了3 千5 百元至4 千5 百元之愷他命，伊確定有102 年5 月21日有向林英儒拿愷他命；102 年7 月23日21時33分跟林英儒拿了1 萬元，共40公克的愷他命，是林英儒交給伊的，伊去林英儒家裡拿，伊先給林英儒5 千元，另外5 仟元用欠的，伊過幾天就還錢了；102 年9 月1 日伊有去林英儒家拿2 千元之愷他命，是葉甜甜交給伊的，伊有交錢給葉甜甜等語，就林英儒、葉甜甜涉嫌販賣愷他命部分之與案情有重要關係之事項為虛偽陳述。因認被告謝百鈞涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌云云。

二、按刑法第168 條之偽證罪，係以證人於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件之一，而所謂「虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始為相當；質言之，必須行為人主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述而言，如行為人就其聽聞而為證述，或因誤會或記憶不清而有所錯誤，因欠缺犯罪故意，均與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間，則不能以本罪相繩。所謂偽證，係證人對於所知實情故作虛偽之陳述而言，不包括證人根據自己之意見所作之判斷在內（最高法院69台上字第1056號判例意旨、92年度台上字第4895號判決意旨參照）。

三、訊據被告謝百鈞於本院審理時辯稱：伊在102 年10月2 日偵訊時所述有向共同被告林英儒購買愷他命3 次等情，都是實話，後來在103 年3 月31日偵訊時所言才不實在，當時伊不知道事情的嚴重性，想說可以幫朋友就幫朋友，才推翻自己先前所述，加上後來勘驗筆錄光碟，事實都已擺在眼前，伊知道自己前後講法不一等語。經查：

㈠被告謝百鈞102 年10月2 日在臺北市政府警察局內湖分局內接受臺灣新北地方法院檢察署檢察官訊問時，在檢察官諭知具結義務及偽證之處罰後，其以證人身分朗讀結文後具結證稱：「（問：【提示102 年5 月21日22時44分、23時2 分通訊監察譯文】上開兩次，你有跟林英儒聯絡要買K 他命？）是。」、「（問：林英儒不在，所以是林英儒的太太葉甜甜拿K 他命給你嗎？）是，我去他家拿的。」、「（問：你買了3 千5 百元至4 千5 百元的K 他命嗎？）是。」、「（問：除了修冷氣外，你有確定跟林英儒拿過K 他命嗎？）我有跟林英儒拿過K 他命。」、「（問：102 年7 月23日21時33分，是否用1 萬元跟林英儒買40公克K 他命？）這應該是跟林英儒借錢。」、「（問：【提示警詢筆錄】這與你警詢筆錄所述不符，詳情為何？）我真的有跟林英儒借錢，我沒錢所以跟林英儒借錢。」、「（問：你上開說警詢筆錄都屬實，現在所述又跟警詢筆錄不符，到底哪一次講的是真的？）電話裡面說的1 萬元是1 萬元的K 他命。」、「（問：林英儒有無拿1 萬元的K 他命給你？）有，我先給林英儒5 千元，另外5 千元用欠的。」、「（問：你欠林英儒的5 千元，還給林英儒了嗎？）還了，過幾天我就還了。」、「（問：你為何要拿到1 萬元的K 他命？）這樣拿比較划算，如果拿10個價錢比較貴，1 萬元可以拿40個，即40克的意思，如果一次只拿10克比較貴。」、「（問：1 萬元這一次，林英儒還是他太太葉甜甜交付K 他命給你？）林英儒交付給我的，我去林英儒家拿。」、「（問：9 月1 日，你是否有跟甜甜拿2 千元K 他命？）有，甜甜在林英儒家交付給我，我去林英儒家拿。」、「（問：你跟葉甜甜拿2 千元K 他命有交錢給他嗎？）有。」等語，有該次訊問筆錄及證人結文1 份在卷可稽（見偵字第20379 號卷第81頁至第83頁）。而其同日偵訊作證及警詢陳述之錄影光碟，分別經本院於103 年11月19日、12月31日行勘驗程序，勘驗結果為被告謝百鈞於該次偵訊及警詢時，神情大致自若，均能理解訊（詢）問人之問題並回答，無明顯精神上恍惚或疲累之異狀，亦未見訊（詢）問者有對其為任何不正訊問之情事，且將該次偵訊及警詢過程譯文，與被告謝百鈞於102 年10月2 日訊問筆錄及調查筆錄比對，亦無筆錄記載失真或明顯出入之處，有其102 年10 月2日訊問筆錄、調查筆錄及本院103 年11月19日、12月31 日 勘驗筆錄各1 份在卷可參（見偵字第20379 號卷第81頁至第83頁、第44頁至第48頁、本院卷第70頁至第75頁反面、第85頁至第107 頁反面），是其於偵訊過程中雖曾出言反覆，然其最終仍向檢察官證稱其分別有於102 年5 月21日、7 月23日及9 月1 日向林英儒及葉甜甜拿取愷他命並交付金錢等情，並與其同日在臺北市政府警察局文山第二分局景美派出所為之警詢陳述內容相符。

㈡嗣被告謝百鈞於103 年3 月11日在臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵訊時，再度以證人身分並具結改證稱：依先前於102 年10月2 日檢察官訊問時講的可能不是實話，是因為警察要伊那樣說，102 年5 月21日、7 月23日、9 月1 日伊都沒有向林英儒或葉甜甜拿愷他命云云；經檢察官當庭諭知其涉犯偽證罪嫌，並告知被告訊問之權利事項後，其供稱係因檢察官表示要將外面的警察叫進來，伊很害怕，才會這樣說云云（見偵字第29418 號卷第17頁反面至第19頁）；且其於本院準備程序中亦供稱：是員警有找伊去抽菸，說如果想要出去的話，就不要說毒品不是跟林英儒買的，後來在同日偵訊時，檢察官質疑其為何證述與為何與警詢不同時，伊有跟檢察官講警察對伊講的話，但是檢察官說要請警察上來，伊不敢當面跟警查對質，所以就改口照伊在警詢時所陳述的內容講云云，惟經本院勘驗其當日於警詢及偵訊中之陳述過程，其警詢詢問過程全程錄音錄影，並未有半途中斷之情形；而其當日偵訊時，並未向檢察官表示有遭警察不當詢問或有何檢察官表示要請員警說明之情事，有前揭本院103 年11月19日、12月31日勘驗筆錄各1 份在卷可佐（見本院卷第71頁、第85頁反面），與其嗣後於103 年3 月11日偵訊時所陳稱及本院準備程序供陳之內容顯有不符，是其嗣後改口之說法，是否信實可採，不無疑義。

㈢另共同被告林英儒於102 年10月2 日偵訊時陳稱：伊認識謝百鈞，有時候伊與謝百鈞會合資，多拿的部分如果謝百鈞需要，伊會照伊拿的價格給謝百鈞，但沒有賺謝百鈞的錢，伊朋友都知道伊有愷他命，會來跟伊拿，謝百鈞在跟伊拿愷他命時會照伊拿的價錢給謝百鈞，伊沒有賺謝百鈞錢，地點都是在伊土城延峰街的家裡等語（見偵字第20378 號卷第35頁至同頁反面）；於103 年2 月25日偵訊時陳稱：102 年5 月21日、7 月27日監聽譯文所示的意思，是伊跟謝百鈞合資購買愷他命；伊沒有販賣愷他命給謝百鈞，只有一起合資向倫哥購買，謝百鈞會把錢先給伊等語（見偵字第29417 號卷第49頁反面），是被告謝百鈞曾有向被告林英儒拿取愷他命並交付金錢之客觀事實，亦據共同被告林英儒陳述如前，堪認被告謝百鈞於102 年10月2 日偵訊時證稱其有向林英儒及葉甜甜拿取愷他命並交付金錢等情，並非全然無稽，實有其客觀依據，則較諸其103 年3 月11日偵訊後改稱之說法，有與實情不合之瑕疵外，顯然其102 年10月2 日偵訊時之證述內容，較為可採。

㈣至於被告謝百鈞雖於102 年10月2 日偵訊時證稱有向林英儒聯絡要「購買」愷他命，然其亦於本院審理時供稱：伊有和林英儒一起購買，伊都是和林英儒接洽，伊不知道他如何買毒品，也不知道他用多少錢買到毒品等語（見本院卷第162頁），顯見其並非明知共同被告林英儒確有意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之行為，其僅知悉其有與共同被告林英儒一同購買愷他命，因而向對方取得愷他命並交付金錢之事實。是以其102 年10月2 日偵訊作證內容，應僅係其就其客觀所知之事項而為表達，無偽證之主觀犯意可言。而其表達之用語是否妥適，涉及其個人語言表達能力及精神狀況，參以其學歷為國中畢業，有因精神焦慮而前往醫院就診之情形，有其個人基本資料查詢結果、新北市立聯合醫院處置單1 份在卷可憑（見本院卷第16頁、第27頁至第28頁），則其因其對法律用語認知有限，復因精神易焦慮之狀況而於訊問過程中影響其用語之篩選、表達，自應一併考量，是其在認知其客觀行為上有以金錢向共同被告林英儒換取愷他命之情況下，其因而表達有向共同被告林英儒購買愷他命之意見，而為前揭102 年10月2 日之偵訊證述，尚難認係有何主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述而言，自難認有偽證犯意，尚不得以偽證罪相繩。

㈤另被告謝百鈞雖於103 年3 月11日、103 年7 月15日本院準備程序及103 年12月31日勘驗程序中，均仍坦承本案偽證犯行，而為認罪之自白及不利於己之陳述，至104 年3 月12日審判期日中復否認本案偽證犯行，然此其在本次審判前所為之認罪之自白及不利於己之陳述，與其最初警詢及偵訊，及審判期日中之辯解，顯然不一，其所為之自白與不利陳述，非可據信，自需佐以其他事證資為認定。惟除其103 年3 月11日偵訊時所陳稱及本院準備程序供陳有向檢察官反應警察不當詢問之情，與實情不合外，並無其他佐證足證其前揭關於本案所為自白及不利於己之陳述與事實相符。反而係其於102 年10月2 日所為之陳述，與共同被告林英儒曾一度坦承有與被告謝百鈞合資購買毒品之情事大致相符。再者，被告謝百鈞業知悉其供詞反覆，其於前後2 次偵訊時所為之歧異陳述，皆與共同被告林英儒、訴外人葉甜甜是否涉犯販賣第三級毒品之案情有重要關係，其中一次之證述內容難逃偽證罪之追訴情況下，而於審理中再度改變說法否認本案關於102 年10月2 日偵訊時之偽證犯行，只可能導致其於103 年3月11日偵查中作證內容恐又涉及偽證罪嫌而遭追訴，是被告謝百鈞於本院審理時改變辯解而否認本案偽證犯行，實際上並無助於其解決官司問題，復其亦證述與共同被告林英儒、林英碩間並無仇恨糾紛（見本院卷第164 頁），其何需無端於本案審理中改變說法招惹其他共同被告之非議，若非其於審理中改稱其於102 年10月2 日偵訊之內容所述有向共同被告林英儒拿取愷他命等節，方與實情相符，其何需無端再次翻異前詞，另蒙受103 年3 月11日具結陳述再遭偽證追訴之風險，況其於本案審理中並願再以證人身分具結擔保其於102 年10月2 日偵訊之內容所述方為真實，益增其審理中改稱之可信性。是被告謝百鈞於103 年3 月11日、103 年7 月15日本院準備程序及103 年12月31日勘驗程序中所為認罪之自白及不利於己之陳述，難認與實情相符，自不得作為其有為本案偽證犯行之憑據。

四、從而，依公訴人所舉上開證據方法，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告謝百鈞確有起訴書所指偽證犯行之心證程度，此外，復查無其他積極證據足認被告謝百鈞有何偽造犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，本案既屬不能證明被告謝百鈞犯罪，自應依法為無罪之諭知。

本案經檢察官紀榮泰到庭執行職務。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項、毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。