臺灣新北地方法院103年度訴字第463號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第463號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

徐嘉洧

指定辯護人

本院公設辯護人吳天明

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第6865號、103 年度毒偵字第1659號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐嘉洧前於民國97年間因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第2049號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於98年3 月11日執行完畢釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以97年度毒偵字第6804號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用，仍分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，先於103 年2 月24日中午12時許，在新北市○○區○○○路00巷0 弄0 號2 樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤之方式，吸食第二級毒品甲基安非他命1 次；復於同日晚間7 時許，在上開住處，以將海洛因摻水置於注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。又明知制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得持有，竟仍基於持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於103 年2 月25日晚間6 時許，在新北市新莊區民安路某網咖內，向真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子，以新臺幣（下同）1 萬元之代價購買具殺傷力之中共製NORINCO 廠77型口徑7.62mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）1 枝，及具殺傷力、仿半自動手槍換裝土造金屬槍管、擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）1 枝，與具殺傷力之口徑7.62 mm 制式子彈6 顆、口徑9mm 制式子彈4 顆、口徑8.8mm 由金屬彈殼組合之非制式子彈1 顆後，未經許可而持有之。嗣因員警執行路檢勤務時，攔查徐嘉洧搭乘不知情之蔡明樺駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，經徐嘉洧、蔡明樺同意搜索後，於車內扣得海洛因1 包（驗餘淨重1.27公克）、注射針筒（起訴書誤載為注射針頭）3 支，及上開制式手槍、改造手槍與子彈，並採集徐嘉洧之尿液送驗後，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本案所引用之下列供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告徐嘉洧及被告之指定辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院訴字卷第98頁至第99頁、第126 頁至第127 頁反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第10頁至第12頁反面、第92頁至第93頁；本院訴字卷第97頁反面、第128 頁），核與證人蔡明樺所述情節相符（見偵字卷第6 頁至第8 頁、第88頁至第89頁反面），復有新北市政府警察局三重分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年4 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、現場照片、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件在卷可稽（見毒偵字卷第22頁、第97頁、第99頁；偵字卷第46頁至第52頁、第19頁至第20頁) ，並有海洛因1 包（驗餘淨重1.27公克）、注射針筒3 支，及中共製NORINCO 廠77型口徑7.62mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、仿半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）各1 枝，及口徑7.62mm制式子彈6 顆、口徑9mm 制式子彈4 顆、口徑8.8mm 非制式子彈1 顆扣案可佐。而上開制式手槍、改造手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定，就手槍部分，1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）認係口徑7.62mm之制式半自動手槍，研判為中共製NORINCO 廠77型，槍枝握把具4-160 字樣，槍管內具4 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑之制式子彈，認具殺傷力；另1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；就子彈部分，認其中6 顆係口徑7.62mm制式子彈，採樣3 顆試射可擊發，認均具殺傷力；其中4 顆係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射可擊發，認均具殺傷力；其中1 顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103 年4 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（見偵字卷第111 頁至第114 頁反面），足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，並自93年1月9 日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用毒品案件，有如事實欄一所示之觀察、勒戒執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其已於觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品案件並經依法追訴處罰，則依前揭說明，被告本件施用毒品部分，自應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。

㈡海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，被告施用海洛因、甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。又本件具殺傷力之制式手槍、改造手槍及子彈，分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所稱之槍砲、彈藥，被告未經許可而持有上揭槍枝、子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告施用前持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告未經許可，持有上開制式手槍、改造手槍及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，應各僅成立一罪。被告以一行為同時持有上開制式手槍、改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依未經許可持有手槍罪處斷。被告所犯上開施用第一級毒品罪、第二級毒品罪及未經許可持有手槍罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢又被告前雖因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第3598號判決判處有期徒刑有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7月確定（下稱前案①）；98年度訴字第4041號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定（下稱前案②）；98年度訴字第4365號判決判處有期徒刑6 月、6 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱前案③）；99年度訴字第1160號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（下稱前案④）；99年度訴字第1736號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定（下稱前案⑤），上開前案①至④經本院以99年度聲字第3901號、臺灣高等法院99年度抗字第1039號裁定定應執行有期徒刑3年確定，前案⑤則與上揭應執行有期徒刑3 年部分接續執行，於101 年10月23日假釋出監，並於102 年10月8 日保護管束期滿，惟該假釋嗣經撤銷，被告尚應執行殘刑有期徒刑11月15日，上開前案①至④於被告本件行為時尚未執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是被告於本案不構成累犯，起訴書記載被告假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，請求依刑法第47條第1 項規定加重其刑，應有誤會。

㈣另被告係因員警執行路檢勤務時，攔查被告搭乘蔡明樺駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，經被告及蔡明樺同意搜索後，於車內扣得海洛因1 包（驗餘淨重1.27公克）、注射針筒3 支，員警依辦案標準詢答流程主動詢問被告是否曾吸食毒品，及初次與最近一次施用第二級毒品之情狀及地點，被告始供稱有施用第二級毒品之犯行，足見被告係經員警追問後始自白犯罪，並非於員警未發覺前自首其有施用第二級毒品犯行而受裁判，與刑法第62條自首規定不符，是本件被告施用第二級毒品犯行部分，應不得依該規定減輕其刑，附此敘明。

㈤爰審酌被告迭經觀察、勒戒及執行刑罰，猶未能戒除施用毒品之惡習，復為本件施用第一級、第二級毒品犯行，可見毒癮非輕而戒毒意志薄弱；且其持有制式手槍、改造手槍及子彈，對於他人生命、身體之安全具有高度危險性，所為殊值非難，惟兼衡被告施用毒品乃自戕行為，且被告持有上開槍枝、子彈之時間短暫，購入翌日旋即為警查獲，對於社會治安所生之實際危害犯行尚非十分嚴重，犯後亦坦承全部犯行，犯後態度尚可，暨其犯罪動機、情節、所生危害，及於本院審理時所陳之生活、家庭及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，及就得易科罰金之刑部分諭知易科罰金之折算標準，並就不得易科罰金之罪定其應執行之刑，且就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案之粉末檢品1 包（驗餘淨重1.27公克），經檢驗含第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年4 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可參（見毒偵字卷第97頁），為本案查獲被告持有之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之；又包裝前開海洛因之外包裝袋1 只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，則上揭包裝毒品之物因沾附毒品無法完全析離，亦應一併視為毒品，而與所包裝之第一級毒品海洛因併予沒收銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決參照）。另於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。再扣案之注射針筒3 支，乃被告所有，且係供被告為本件施用第一級毒品犯行所用，為被告於本院準備程序時供承明確（見本院訴字卷第98頁反面），均應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

㈡扣案之中共製NORINCO 廠77型口徑7.62mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、仿半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）各1 枝，及口徑7.62mm制式子彈3 顆、口徑9mm 制式子彈2 顆，經鑑定結果認均具有殺傷力，業經前述，即屬違禁物，不問何人所有，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至其餘口徑7.62mm制式子彈3顆、口徑9mm 制式子彈2 顆、非制式子彈1 顆，經鑑定試射後，已失其效能而不具殺傷力，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條4 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。