臺灣新北地方法院103年度訴字第932號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第932號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林建和

選任辯護人

劉懿德律師

上列被告因違反毒品危害制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第15844 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林建和㈠因違反藥事法等案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第4331號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定；㈡因施用毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第2841號判決判處有期徒刑10月、10月，均減為有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定；㈢因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2387號判決判處有期徒刑1 年2 月、10月，各減為有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑11月，並經臺灣高等法院以96年度上訴字第4251號判決駁回上訴，再經最高法院以97年度台上字第644 號判決駁回上訴確定；㈣因持有毒品案件，經本院以99年度簡字第6608號判決判處有期徒刑3 月確定；㈤因施用毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第1896號判決判處有期徒刑1 年4 月，並經最高法院以97年度台上字第3873號判決駁回上訴確定，上開㈠至㈤所示各罪，經本院以100 年度聲字第1200號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定；㈥因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第126 號判決判處有期徒刑10月確定；㈦因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2454號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定。㈧因持有毒品案件，經本院以97年度簡字第6072號判決判處有期徒刑4 月確定。上開㈥至㈧所示各罪，經本院以97年度聲字第4312號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定，再與上開定應執行刑後之㈠至㈤所示案件接續執行，於101 年7 月4 日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於102 年2 月14日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢（於本件構成累犯）。詎猶不知悔改，其明知毒品危害防制條例明定第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均不得販賣、轉讓及持有，竟意圖營利分別基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，以其所有門號為0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話為聯絡電話，接受如附表編號1 至6 所示之成年人潘明德、張銘恩及常添祿撥打前述電話，聯絡約定購買毒品種類、價額及交易地點後，於如附表編號1 至6 所示之時間、地點，販賣如附表編號1 至6 所示之毒品予潘明德、張銘恩及常添祿，並收取如附表編號1 至6 所示之價金（有關附表編號4 尚未收取價金），而從中賺取差價及毒品以牟利。嗣為警於103 年5 月29日晚上9 時20分許，持拘票前往其位於新北市○○區○○路000 號2 樓之居所執行拘提而查獲，當場扣得電子磅秤3 台等物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：

㈠關於證人潘明德、張銘恩、常添祿於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，雖被告及辯護人於本件準備程序中就此部分之證據能力不爭執（見本院卷㈠第72背面頁），然經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告、辯護人就此部分證據予以否認而聲明異議（見本院卷㈡第12背面至13頁），是以其等警詢之供述尚無證據能力。

㈡關於證人潘明德、張銘恩、常添祿於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告及辯護人復未提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，亦具證據能力。

二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告及辯護人於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告林建和固不否認電話號碼0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話係伊所持用，伊認識潘明德、張銘恩及常添祿，有於附表所示之時間、地點與潘明德、張銘恩及常添祿見面，嗣經警察持拘票執行拘提而當場查扣電子磅秤之事實，然矢口否認有何販賣毒品之犯行，並辯稱：附表1 之時、地與潘明德見面，並非買賣毒品，而是幫潘明德帶火鍋料；附表2 之時、地與潘明德見面係要跟潘明德去賭博；附表3 之時、地與張銘恩見面，雖有交東西給張銘恩，那天是張銘恩叫伊調安非他命，伊透過賭場的朋友拿到，有交給張銘恩，伊不確定是否係甲基安非他命，但後來張銘恩跟伊表示交付的不是甲基安非他命；附表4 之時、地與張銘恩見面是為了介紹越南女子「小美」給張銘恩認識；附表5之時、地與張銘恩見面係提到當兵的朋友，沒有交付毒品；附表6 之時、地與常添祿見面是因常添祿要還款云云。經查：

㈠就犯罪事實如附表編號1、2之部分：

⒈證人潘明德於偵查中證述：認識綽號「阿水」的林建和，於102 年7 到9 月間，伊有跟「阿水」買過安非他命，並不是與「阿水」合資購買，又檢察官提示102 年8 月17日監聽譯文是伊要跟「阿水」買半兩共17,000元的安非他命，在伊土城明德路的住處交易，伊有將錢給「阿水」，也有拿到毒品，另檢察官提示102 年8 月12日監聽譯文是伊要買安非他命，「火鍋料要一樣的那一鍋」的意思是跟之前一樣買半兩，係在林口文化二路的豆漿店交易，也是買17,000元，伊有給錢，也有拿到毒品，至於檢察官提示102 年8 月14、15日監聽譯文部分，沒有交易之情（見103 年度偵字第15844 號偵查卷宗第110 至110 背面頁），其於本院審理中證稱：伊認識林建和，102 年8 月12日之三通通訊監察譯文係伊與林建和的通話內容，對話中Ａ係伊、Ｂ是林建和，平常稱呼林建和為「阿水（台語）」或「兄弟（台語）」，警察在看守所問伊時，當時是自己回答的，伊有講「火鍋料」代表甲基安非他命，那次交易有成功，是102 年8 月12日10時50分，在新北市林口區文化二路前，也有講102 年8 月17日之六通通訊監察譯文係向林建和買安非他命並相約在伊住處，檢察官提示通訊譯文問伊時，檢察官沒有要伊如何回答，偵查筆錄內容也都是伊講的，但那陣子伊跟林建和處不好，知道在檢方那邊說謊是不對，事實上係陷害林建和，因本來跟林建和說要去詐賭，但林建和都沒有拿錢出來，伊不滿，所以警察搜到伊時，因伊老闆叫做「林建明」，伊要講「林建明」，不是林建和，差一個字而已，就弄錯了，指認錯人才會指認到林建和，對話中「火鍋料」是叫林建和幫忙帶火鍋料，「要跟昨天的一樣」係因那時伊比較愛吃火鍋，兩天林建和都有來伊家，所以叫林建和帶火鍋料給伊，又102 年8 月17日之六通通訊監察譯文也是伊跟林建和的對話，時間過這麼久了，伊記憶不是很清楚，那天真的是去吃牛肉麵，我問林建和在哪，林建和表示在中和路那邊吃牛肉麵，伊就要去找他，林建和確實是好意拿一瓶藥酒給伊等詞（見本院卷㈡第4至7 頁），可見證人潘明德之證詞前後顯不一致之情形。按證人恐遭報復或有其他考量而撇清或迴護被告之說詞，乃人情之常，而證人潘明德亦知悉其所為之證詞關係被告林建和是否涉及販毒之重大犯罪，其之智識程度與常人無異，豈有不知之理，其於偵查中對於通訊監察譯文「火鍋料」、「要跟昨天的一樣」等內容，明確證述為購買甲基安非他命及數量之暗號，復衡以證人潘明德遭警方查獲後，警方即製作警詢筆錄，進而移送檢察官覆訊，當時較無機會與被告勾串證言或湮滅證據，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾己身或被告罪行之際，故較能明確指證被告林建和有販售甲基安非他命，並於偵查中確認交易之金額、毒品種類，且證人潘明德於偵查至本院審理到庭作證止，相隔甚久，難謂其無串供迴護之虞，是以證人潘明德於偵查時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性。又徵之證人潘明德於本院審理中證述：伊於102 年6 至8 月左右跟林建和結怨之情（見本院卷㈡第7 頁），倘若證人潘明德所證係因與被告林建和結怨才要報復一節為真，則證人潘明德於102 年6 月至8 月間已與被告林建和交惡，何以被告林建和於102 年8 月12日、17日，還要帶火鍋料、藥酒給證人潘明德，甚至相約一起去吃牛肉麵，又何以檢察官提示同年8 月14、15日之監聽譯文，證人潘明德明確證述沒有交易而未一併誣陷，顯見證人潘明德事後翻異前詞不足為採。又稽證人潘明德另證稱：係因老闆與被告之名字一字之差而誤指一節，詳於前述，若證人潘明德於偵查中確實是故意設詞陷害被告，豈有誤指之說法，更遑論本院行隔離訊問時，證人潘明德證述：伊跟林建和見面時，在伊住處附近的「三媽臭臭鍋」吃火鍋，好像是林建和請伊，「跟昨天的一樣」代表伊前一天跟林建和有見面，也是在三媽臭臭鍋吃火鍋，又於102 年8 月17日當天林建和見面時有拿半罐藥酒給伊云云（見本院卷㈡第15至16頁），核與被告林建和供述：伊係幫潘明德去林口的竹林路買三媽臭臭鍋的乾火鍋料，放在冰箱，跟他見面時，就拿1 袋給他，沒有收錢，前一天見面是在林口住家吃火鍋，是把火鍋料以微波爐微波，至於藥酒是壯陽藥，但見面時，沒有將藥酒拿給他等詞（見本院卷㈡第13背面至14背面頁），足見渠等之陳述互生齲齬，應係臨訟杜撰之詞，堪認被告林建和分別於附表編號1 、2 所示之時、地以附表編號1 、2 所示之價格販賣甲基安非他命給潘明德之情。是被告林建和辯稱：沒有販賣甲基安非他命給潘明德，係真的拿火鍋料及帶林建和去賭博云云，自不足採信。

⒉又稽被告林建和所使用門號0000000000、0000000000號之行動電話與證人潘明德所使用0000000000號之行動電話於附表編號1 、2 所示之時間確實有聯繫，此有監聽譯文在卷可稽（見同上偵查卷宗第30至31背面頁），佐以其等對話常有毒品交易之暗語，由監聽譯文內容顯示：於102 年8 月12日下午10：29：35「B ：德哥，你再等五分鐘好嗎？A ：沒關係。B ：我處理一下事情。A ：我在7-11你知道嗎？B ：我知道。A ：等一下你不用打電話了，我在這邊等你到你過來。B ：喔。A ：我一樣座昨天那一台。B ：好，這個火鍋料要一樣那一鍋嗎？跟昨天的一樣嗎？A ：對。」、於102 年8月15日上午01：22：10「…B ：我不能去那邊，我跟你說，你身上現在都沒有嗎？A ：我有一些，我去湊一湊要拿給你。不然要讓你誤會嗎？B ：我是說，你身上只有現金而已嗎？A ：還有一些東西，等一下要給別人的，給人家以後就剩現金了，這些現金就是要給你的。B ：那些錢放在身邊，來泰山那間麥當勞。A ：我聽不懂。B ：身上有不乾淨的東西，不要過去那邊。…」；於102 年8 月17日下午3 ：44：12「A ：哥哥，你出現了。B ：你現在有辦法見個面嗎？A ：好ㄚ。B ：你那邊有方便嗎？A ：你說什麼方便？錢嗎？方便阿。B ：我現在過去你那邊可以嗎？A ：好ㄚ，我在土城。B ：你那邊迴音怎麼那麼大。A ：我這邊收訊不好。B ：你那邊靠近哪裏？A ：土城明德路。... 」；於102 年9 月20日03：20：48「A ：我跟你說的那個數目你先準備好。B：恩。A ：23先準備好，我半小時就過去了。B ：好ㄚ，你什麼時候會過來？A ：等一下，我跟你說的那個數目你先準備好。B ：我知道。」、「B ：我等一下過去找你了，你在哪裡？A ：山上阿。B ：你說的那個好了，東西準備好。A：好ㄚ。」，亦有通訊監察譯文附卷可稽（見同上偵查卷宗第30背面至31、32背面頁），被告林建和雖辯稱，是在問火鍋料、賭博，不是在指毒品云云。然甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，被告於警詢、偵查及本院審理中亦坦承其有施用甲基安非他命之癮性（見同上偵查卷宗第10背面至11、114 至115 頁及本院卷㈡第13背面頁），足見被告林建和有施用毒品之背景，與潘明德以行動電話為販賣毒品之聯繫，其於電話中雖未明確指出何物，惟雙方已具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性或相互默契，是買受者對於暗語及通話內容含意所為之解釋，當屬可信，堪認被告林建和有於附表編號1 、2 所示之時、地販賣甲基安非他命與潘明德之事實。是被告林建和所辯，不足為採。

㈡就犯罪事實如附表編號3、4、5之部分：

⒈證人張銘恩於偵查中證述：之前伊使用0000000000電話，認識林建和，有跟林建和拿過海洛因跟安非他命，跟林建和買的時間大約是102 年10月、11月左右，又102 年10月9 日監聽譯文係伊要跟林建和買海洛因，要買半錢，將近1 萬元，約在長庚醫院，因有警車在長庚醫院附近，且一時找不到林建和的車子，到最後一通電話才看到他的車子，到場時，發現量不夠，林建和叫伊等一下他要去補，伊等了半個鐘頭，去林口的三媽臭臭鍋那裡，這次有補齊，林建和拿了1 錢來，伊拿到毒品，當場有給林建和快2 萬元，另102 年10月11日監聽譯文係伊去林口文化2 路上的洗車場跟林建和買海洛因，「妹妹」、「小美」是指海洛因，伊買1 錢海洛因共將近2 萬元，伊是先拿海洛因，約好錢之後再給，伊拿回去之後，發現品質不好，所以於該日17時54分跟林建和說這段，這通電話後面後不久，伊就把海洛因拿到林口文化2 路的豆漿店還林建和，此外102 年10月15、16日監聽譯文係伊跟林建和買安非他命，這次買3 兩共32,500元，伊係跟朋友一起去拿，地點在林口什麼路不記得，只記得在三媽臭臭鍋店前，錢是朋友出的，伊有拿到，譯文裡的「105 」指105 克就是3 兩，因為1 兩是35克等語明確（見同上偵查卷宗第106至107 頁）；其於本院審理中證稱：伊認識林建和，跟林建和有恩怨，因欠林建和8 、9 萬元，所以吵架2 、3 次，林建和於102 年8 、9 月間，在土城的檳榔攤，持鋁棒打伊，之後關係沒有修復，又伊有施用海洛因及安非他命，有使用0000000000之電話，檢察官提示之102 年10月9 日五則通訊監察譯文係伊跟林建和之通話內容，Ａ是林建和、Ｂ是伊，該通訊監察譯文內容係伊跟林建和約在長庚醫院，當時伊跟林建和還沒有吵架，林建和有認識賭場的人，要介紹伊去那裡上班，電話中「你在哪啦？這很辣你知道嗎」之「很辣」代表警察很多，因當時伊被通緝，伊遲到，林建和在等伊，所以一直催伊，另檢察官提示之102 年10月11日這四則通訊監察譯文係伊跟林建和之對話，對話內容是在講傳播妹的事情，就是介紹傳播妹「小美」去上班，結果「小美」被人打槍，伊忘記5 時54分那通說到「有味道、還很重」是何意思，「差三、四個」一樣也是在說傳播妹的事情，「不是，妹妹改天洗一次就好，不要每天洗」應該是在說轉台，此外102 年10月15日五則通訊監察譯文應該是伊跟林建和之對話，那時林建和問伊為何潘明德被收押禁見，此外，有一次拜託林建和幫伊調1 兩的甲基安非他命，差不多於10月份，不記得約在哪裡拿毒品，因伊在趕時間，所以沒有給錢就先走，1 、2 天後回去試，全部都是糖粉，伊打電話跟林建和講，林建和叫伊拿回去，但伊表示已經把東西丟掉等詞（見本院卷㈡第8 至10、11、12頁）；其於本院審理中另供述：伊有跟警察表示102 年10月9 日通訊監察譯文A06 至A11 就是伊跟林建和買海洛因，但被人念品質不好，因「阿水」給的海洛因比較黑，賣相不好，也有跟警察說102 年10月11日通訊監察譯文A15 至A18 中「妹妹」是指海洛因，「功課不及格」是指品質不好，那次是於102 年10月11日1 時15分在新北市林口區文化二路「阿水」的住處向林建和買1 錢海洛因，亦有跟警察說102 年10月15日通訊監察譯文A32 至A37 之交易有成功，在新北市林口區用32,500元向林建和購買甲基安非他命3 兩，在警察那邊都是依照自由意志回答，於偵查中經檢察官提示通訊監察譯文，伊有向檢察官表示10 2年10月9 日這次係要買海洛因，半錢價金差不多1 萬元，跟林建和約在長庚醫院交易，該次有拿到海洛因，價金也有給林建和，也有說102 年10月11日那次「小美」就是買海洛因1 錢，價金2 萬元，之後發現品質不好，所以退給林建和，亦有說102 年10月16日那次是要買3 兩的甲基安非他命，是跟朋友一起去林口跟林建和拿，但伊這樣講很後悔，有寫自白書要跟法官講事情之來龍去脈等詞（見本院卷㈡第10至11頁），可見證人張銘恩之證詞前後亦有不一致之情形。證人張銘恩知悉其所為之證詞關係被告林建和是否涉及販毒之重大犯罪，其之智識程度與常人無異，豈有不知之理，其於偵查中對於通訊監察譯文「很辣」、「黑糖」、「小美」、「妹妹」、「功課不及格」及「差三四個」等內容，明確證述為購買毒品及數量之暗號，復衡以證人張銘恩遭警方查獲後，警方即製作警詢筆錄，進而移送檢察官覆訊，當時較無機會與被告勾串證言或湮滅證據，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾己身或被告罪行之際，故較能明確指證被告林建和有販售海洛因及甲基安非他命，並於偵查中確認交易之金額、毒品種類，且證人張銘恩於偵查至本院審理到庭作證止，相隔甚久，難謂其無串供迴護之虞，是以證人張銘恩於偵查時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性。雖證人張銘恩於本院審理中證述：伊跟林建和有借款之糾紛，林建和於102年8 、9 月，在土城檳榔攤，有持鋁棒毆打之情，詳於前述，然觀之渠等電話聯繫之期間為102 年10月份間，若證人張銘恩確實因此細故而對被告林建和產生嫌隙，何以之後仍繼續聯絡之情，是被告林建和辯稱：與張銘恩有恩怨，所以張銘恩挾怨報復云云，不足採信，足見被告林建和有於附表編號3 至5 所示之時、地販賣海洛因、甲基安非他命與張銘恩之事實。

⒉另由被告林建和所使用門號0000000000號之行動電話與證人張銘恩所使用0000000000號之行動電話於附表編號3 至5 所示之時間確實有聯繫，此有監聽譯文在卷可稽（見同上偵查卷宗第25至29頁），佐以其等對話常有毒品交易之暗語，由監聽譯文內容顯示：於102 年10月9 日22：29：10「B ：喂。A ：你在哪？B ：被公車擋住要過去了。A ：你不是看到我用走的過來。B ：我有看到你啦。A ：你看到我用走的來就好了阿。B ：我車要丟在這喔？我現在繞頭要過去了。A：哪有公車。B ：我現在回頭了阿。A ：我沒看到公車阿。B ：公車開走了，我剛被公車擋住... 。A ：你剛在屈臣氏門口喔？B ：對啊。A ：屈臣氏門口離我差不多20步而已捏。B ：對阿我知道阿。A ：你看錯台了吧。B ：你是不是在屈臣氏那邊。A ：黑。B ：你旁邊是不是一間7-11，你停車那邊一間7-11。A ：好啦你快來啦。B ：我現在繞過去了。A ：恩。」、同日22：31：35「B ：喂。A ：你在哪啦，這很辣你知道嗎。B ：我知道阿，我看到你的車了阿，我到了。」、於102 年10月10日3 ：45：21「B ：喂。A ：大仔，我跟你說一下，剛剛我回來後，被人家念... 。A ：甚麼東西？B ：我剛不是去找你聊天有沒有，回來處理事情有沒有，被念很慘。A ：你是說黑糖喔？B ：對阿。說不行。A ：是哪裡不行？B ：也有效果啦，也有說外型拉，大部分都嫌外型拉。A ：黑拉，你如果說外型，那個算有枝的... 。B：整個拿去又拿回來，算說大仔你那有沒有另外的？A ：要晚點，真的沒辦法幫忙推一下？B ：我知道，我盡量推，我已經推一個了。A ：不是，我這邊要晚點。B ：真的不行我在跟你說。A ：沒關係，這有枝的本來就這樣。B ：對阿我就盡量推。A ：好。等下在聯絡。」；於102 年10月10日3：45：21「A ：喂。B ：大仔，你在哪我跟你見面一下好嗎？A ：等一下，那個人還沒過來。B ：誰？沒啦，我要去載阿瓶捏。A ：蛤？B ：我要去載小美捏。A ：好啦。B ：你在哪？A ：在山上阿。B ：小美？不是在那？我去載他阿。A ：他有在這阿。B ：好我去載。」；於102 年10月11日0：33：58「B ：大仔你在哪？A ：山上阿。B ：我快到了捏。A ：好。B ：你多久會到？A ：什麼我多久到，你到了沒？B ：我在五分鐘就到了。A ：我也差不多阿。B ：好。」、於同日01：15：41：「B ：喂。A ：你在哪？前面那台喔？B ：我剛剛去載妹妹有沒有，我看他的功課都不及格捏。」、於同日17：54：31「B ：喂。A ：你要上來嗎？B ：還沒啦，我可能... 被嫌，快昏了我，一直被打槍。A ：什麼被打槍？B ：就有味道啦。A ：亂講我自己就有看過。B ：我看真的有。A ：沒啦我自己看過ok的。B ：還很濕。A ：這個是真的。B ：還差三四個。我叫人幫我牽還差三四個。A ：拿回來啦，我沒辦法跟你們配合拉。B ：剩沒多少啦，我想說用一用再打給你。A ：你那個太誇張了。B ：這都他們再說的。A ：不是他們說了算，我們這邊也有人啦，不要人家怎麼說就怎樣。B ：對啦，他們如果說怎樣我有辦法弄到剩這樣。A ：你說的差不多差多少這樣都沒辦法接受啦。B ：我不是要你給我弄甚麼... 。A ：我們快沒辦法生活了，他還說這樣，那就都給他就好了阿，我們現在退到沒路了。B ：你現在有很趕嗎？A ：我是還好啦，我們要有... 不是他們說甚麼就甚麼。B ：我知道啦，不然晚點看怎樣，但是大仔你那個小美，妹妹有沒有。A ：不行拿回來。B ：不是啦，妹妹改天洗一次就好，不要每天洗，你懂我意思嗎？A ：不會啦，那是臨時的，昨天臨時出門，後來被打槍說他頭髮跟瘋子一樣，那是臨時的，我們都要說清楚。但是不會很誇張，我們自己認識久了，不是人家說怎樣就怎樣。B ：那我晚點打給你。A ：多晚？B ：我快點弄一弄阿，盡量早點阿，太晚也不好。A ：好」；於102 年10月15日18：04：47「A ：你找我喔？B ：對阿，你先幫我落一下，我先去處理一些事情，等一下就過去找你了。A ：你盡量快一點喔。B ：好。」、於同日21：27：30「B ：我現在過去找你，要去哪裡找你？A ：要打麻將喔？B ：對阿。A ：一樣阿。B：好，我到了再打給你。」、於同日21：53：34「B ：哥哥，一樣在上次那邊嗎？A ：對阿，你在哪裡？B ：我到了。A ：好。B ：我直接上去嗎？A ：不是，你到那邊再打給我。B ：我已經到了ㄚ。A ：我在旁邊跟朋友講一下話。B ：那我要在哪邊等你？A ：你在三媽那邊等我一下。B ：好。」，亦有通訊監察譯文附卷可稽。被告林建和雖辯稱，是在介紹女友及賭博工作給張銘恩，不是在指毒品云云。然由證人張銘恩於警詢及偵查中證述：「小美」、「妹妹」係指海洛因，並「功課不好」係指品質不佳等情，已於前述，而被告林建和有施用毒品之背景，與張銘恩以行動電話為販賣毒品之聯繫，其於電話中雖未明確指出何物，惟雙方已具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節多以多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性或相互默契，是買受者對於暗語及通話內容含意所為之解釋，自屬可信，亦徵被告林建和有於附表編號3 至5 所示之時、地販賣海洛因、甲基安非他命與張銘恩之事實至明。是被告林建和所辯，不足為採。

㈢就犯罪事實如附表編號6之部分：

⒈證人常添祿於偵查中證述：伊認識林建和，有使用0000000000之電話，又伊有施用海洛因，因桃園藥頭電話不通，所以於11月12日打電話給有在施用海洛因的林建和，打電話就是希望有海洛因，伊不知道林建和跟誰拿，11月12日監聽譯文內容是要請林建和幫伊拿海洛因，「借3000」是3000元海洛因，伊在文化二路加油站附近，先給3,000 元，林建和要幫伊拿，叫伊等一下，之後伊在原地等半小時，林建和回來之後拿海洛因1 包給伊，伊不知道林建和跟誰拿，其餘監聽譯文都是借錢等語明確（見同上偵查卷宗第147 至147 背面頁）；其於本院審理中證述：伊認識在庭被告林建和，忘記有無使用0000000000的電話，檢察官提示之通訊監察譯文係伊跟林建和的對話，當時伊毒癮發作，藥頭住在桃園且電話不通，伊知道林建和有在施用毒品，所以請林建和幫伊調海洛因，本來是約在長庚這邊，後來約在文化二路的加油站，當初伊有跟林建和借錢租房子，林建和來就問伊是否要還錢，伊回應「不是，朋友叫我幫他調東西」且說「錢慢一點再還，你先幫我調調看」，林建和表示「你是不是要還錢？要還錢就還錢，講這麼多」就把3,000 元拿走，伊向林建和表示會在這邊等，林建和離開半小時後回來，拿了1 包白灰色的東西給伊，但伊施打後感覺好像不是海洛因的感覺，於警員及檢察官詢問時都沒有提到這件事情係因伊一直認為那是海洛因，但朋友說那個不是藥，打下去沒有藥的暢快感，此外，於檢察官問時，伊表示借3,000 就是3,000 元海洛因的意思，是因欠林建和錢，不好意思要去拿藥，所以通訊譯文中「我那天跟你借3,000 元要還你」，其實係要還錢，不是要跟林建和買3,000 元毒品，是見面後，才跟林建和說要調海洛因，林建和當場沒有回應要幫忙調，但伊跟林建和說「我很難過，麻煩一下」，半小時後，林建和拿1 包白灰色的東西回來，林建和沒有講是什麼東西，伊當天就自己施打，但打下去沒有感覺，就知道那個不是海洛因，真的海洛因打一下去就會緩解毒癮，但是那個東西打下去差不多隔半小時後才稍微緩解毒癮，所以可以確定那包白灰色東西不是海洛因等詞（見本院卷㈠第157 至162 背面頁），互核上開情詞，足認證人常添祿係因海洛因之毒癮發作而撥打電話給被告林建和，其交付3 千元後，被告林建和有交付一包物品之情。雖證人常添祿對於交付「3000元」之原因、過程及被告林建和所交付者是否為海洛因前後有不一致之情，惟細繹證人常添祿當時正處於毒癮發作之際，倘若被告林建和所交付者並非係海洛因，其施用之後，豈有不知之理，況其對於有欠款一事及被告所交付者並非係海洛因部分，於警詢及偵查中均隻字未提，此顯與常情有違，足見證人常添祿於本院審理中之證述均係迴護被告林建和之證詞，自不可採。是足見被告林建和有於附表編號6 所示之時、地販賣海洛因與常添祿之事實。

⒉復由被告林建和所使用門號0000000000號之行動電話與證人常添祿所使用0000000000號之行動電話於附表編號6 所示之時間確實有聯繫，此有監聽譯文在卷可稽（見同上偵查卷宗第35背面頁），佐以其等對話常有毒品交易之暗語，由監聽譯文內容顯示：於102 年11月12日10：48：55「A ：你是誰？B ：我阿祿。A ：怎樣？B ：我要找你，要跟你聊天一下。A ：你去找啟中阿。B ：我有去找他，但是他今天工作出去了，我那天跟你借三千，想要先還你，可以嗎？我要在哪裡等你？A ：你現在在哪裡？B ：我現在在華夏這邊。A ：華夏在哪裡？B ：長庚這邊，華夏飯店。A ：你等一下可以過來嗎？B ：要約在哪裡？A ：你沒有電話可以打嗎？B ：有阿，我故意打公共電話，比較好講話阿。A ：三分鐘以後過來文化三路。B ：我跟我朋友開一台賓士的車。A ：好。」、於同日10：59：41「B ：我到加油站這邊了。A ：好，我馬上到。」、於同日11：09：40「B ：我有看到你的車子了，你轉頭，我在加油站對面。A ：你聽我說，從文化二路過來左轉。B ：我知道。」，亦有通訊監察譯文附卷可稽，細繹證人常添祿於電話中表示「已找過啟中」、「以公共電話，比較好講話」之情，互核其於偵查中證述找不到藥頭才撥打電話給被告乙節一致，堪認被告林建和有於附表編號6所示之時、地販賣海洛因與常添祿之情。

⒊雖證人陳志男於本院審理中證述：當天因綽號「蚊子」之友人父親隔日出殯，伊去找被告看是否一同參與公祭，林建和有電話進來，後來林建和開車載伊到文化路的加油站，林建和表示有人要還錢，有看林建和朋友拿一捲錢給林建和，林建和收了錢上車，伊不知道林建和在氣什麼，之後林建和把車開離現場，彎進去一條巷子，從側背包拿出灰灰的藥丸，林建和表示這是海洛因的戒斷藥，之後就拿打火機把緩解的藥丸弄碎給他朋友等詞（見本院卷第㈠163 背面至166 頁），然於本院審理中就「蚊子」之特徵、有無與「蚊子」及被告林建和一起飲酒等細節，均與被告林建和供述不一致（見本院卷㈠第167 背面至169 頁），則證人陳志男於本院審理中所證，實難盡信。若被告林建和所交付者為身上之緩解藥物，以當時證人常添祿正處於毒品戒斷之亟需毒品情狀，被告林建和何需大費周章將車開離現場，於半小時後，再返回交付，遑論施用毒品者之施用海洛因有以注射、抽煙等方式為之，被告林建和所交付之碾碎藥丸究竟應以口服或其他方式，可否與一般毒品施用之方式同，亦未見其告知，是被告林建和就此所辯，亦難採信。

㈣按販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因、甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人潘明德、張銘恩及常添祿並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其取得海洛因、甲基安非他命之理，，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告林建和就附表編號1 、2 、5 之犯罪事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其就附表編號3 、4 、6 之犯罪事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其販賣毒品前，非法持有毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其販賣毒品前，非法持有毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

㈡刑之加重減輕部分：

⒈被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯前開各罪，皆應依刑法第47條第1項規定論以累犯，均加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不予加重）。

⒉另按販賣第一級、第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑」、「七年以上有期徒刑」，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」、「七年以上有期徒刑」，仍不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，本件被告所犯附表編號1 至6 所示之各罪，其販賣之對象僅3 人，其販賣甲基安非他命、海洛因之次數、重量及所得款項均非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，且其依上開規定減刑之後，縱分別處以最低刑度，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其等情狀，爰適用刑法第59條之規定酌量就被告所犯附表編號1 至6 所示之各罪減輕其刑。

㈢量刑部分：爰審酌被告販賣海洛因、甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其等為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，兼衡被告犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並其應執行之刑。

㈣沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。另按下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條明文。經查：

⑴有關被告用以與潘明德就附表編號1 聯絡交易毒品所用門號為0000000000號之行動電話1 具（內含SIM 卡1 枚）；其用以與潘明德就附表編號2 聯絡交易毒品所用門號為0000000000、0000000000號號之行動電話1 具（內含SIM 卡1 枚）；其用以與張銘恩、常添祿就附表編號3 至6 聯絡交易毒品所用門號為0000000000號之行動電話1 具，雖均未扣案，惟該行動電話均屬被告所有，且供其前揭販賣第一級、第二級毒品所用之物，為被告供述在卷（見本院卷㈡第13背面頁），因不能證明該行動電話及內附之SIM 卡業已滅失或已屬他人所有（遺失非所有權喪失事由），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於其所犯附表編號1 至6 之各罪下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其中就SIM 卡部分，按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此我國電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（最高法院96年度臺上字第5046號、96年度臺非字第61號判決意旨參照），查依上開SIM 卡之行動電話業者之定型化契約，該行動電話所使用之SIM 卡，應屬使用者（即被告）所有，此為本院職務上已知之事實，亦應宣告沒收，附此敘明。

⑵有關販賣毒品所得部分：被告就犯罪事實如附表編號1 所示交易之未扣案現金17,000元；其就犯罪事實如附表編號2 所示交易之未扣案現金17,000元；其就犯罪事實如附表編號3 所示交易之未扣案現金20, 000 元；其就犯罪事實如附表編號5 所示交易之未扣案現金32,500元；其就犯罪事實如附表編號6 所示交易之未扣案現金3,000 元（合計89,500元），均為被告因上開販毒所得之財物，應依同規定，均宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。至其就犯罪事實如附表編號4 所示交易之金額20,000元，業據證人張銘恩於偵查中證述：伊與被告約妥之後錢再給之情，已於前述，是無證據證明被告林建和取得此款項，揆諸上開說明，爰不宣告沒收。

⒉有關扣案之電子磅秤，雖為被告所有，但非供本件犯罪所用之物，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷㈡第13背面頁），爰不宣告沒收。

⒊末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度臺上字第1678號判決意旨參照）。查本案被告經檢察官起訴並經本院論罪科刑之犯罪事實為附表編號1 至6 之犯行，其本件同時被查獲扣案之物品尚有海洛因3 包、甲基安非他命5 包、殘渣袋7個及吸食器1 組，雖係被告所有，然非供本件犯罪所用之物，與本案宣告之主刑無關連性，揆諸前揭說明，尚不得於本件判決宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官王江濱到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 連雅婷