臺灣新北地方法院104年度交訴字第70號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 104年度交訴字第70號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林志群

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第20200 號、104 年度偵緝字第1569、1570號、104 年度毒偵緝字第371 、372 、373 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林志群於民國103 年12月31日下午7 、8 時許，在停放於新北市新莊區中正路某處路旁之自用小客車內，以將甲基安非他命置入玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次（施用第二級毒品犯行，另經本院以104 年度審簡字第1702號判決有罪確定）後，明知服用毒品後，將致注意力無法集中，不能安全駕駛動力交通工具，且其已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍駕駛友人許立緯之父親許文全所有，車牌號碼000-0000號自用小客車上路，行經新北市三重區過圳街與重新路口，因精神不濟而擦撞中央分隔島，復停車於路旁。嗣員警據報到場處理，發現林志群精神恍惚，且另因毒品案件遭通緝，復對其採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、林志群又明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款明定之第二級毒品，不得施用或持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3 月17日下午8時許，在停放於新北市三重區重新路4 段某處路旁之自用小客車上，以將甲基安非他命置入玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午9 時30分許，乘坐車牌號碼000-0000號自用小客車行經臺北市○○區○○路000 號前，因形跡可疑為警盤查，於其身上扣得玻璃球吸食器1 組，經警對其採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

三、林志群再明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條明定之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3 月19日下午某時許，在姓名、年籍不詳，綽號「獒犬」之男性友人位於新北市三重區仁政街某處之住處內，以新臺幣（下同）3 萬元價格，向「獒犬」販入甲基安非他命8 包（總淨重35.6550 公克，驗餘總淨重35.5474 公克，純度99.9% ，總純質淨重35 .6193公克，含包裝袋8 只），並擬販售予不特定人後賺取約3 至4 萬元之利潤。同日下午稍後，林志群返回新北市○○區○○路000 號3 樓之租屋處，另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置入玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣林志群於翌（20）日凌晨0 時40分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，行經新北市中和區連城路611 巷口時，因形跡可疑為警盤查，於其身上扣得前開甲基安非他命8 包、電子磅秤1 台等物，並經警對其採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

四、林志群復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年5 月3 日下午某時許，在前開「獒犬」住處內，以3 萬元價格販入甲基安非他命10包（總淨重38.3570 公克，驗餘總淨重38.0303 公克，純度99.9% ，總純質淨重38.3187 公克，含包裝袋10只），並欲以1 公克2,500 元，總價約10萬元之對價，販售予不特定人而賺取約7 萬元之利潤。同日下午稍後，林志群另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在同一地點，以將甲基安非他命置入玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣林志群於同日下午9 時50分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，行經新北市樹林區鎮前街與博愛一街口時，因形跡可疑為警盤查，於其身上扣得前開甲基安非他命10包、玻璃球吸食器1 個、分裝袋1 包（100 個）、電子磅秤1 台等物，並經警對其採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

五、案經新北市政府警察局三重分局、中和第二分局、樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官，暨臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林志群及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

二、被告曾有施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後釋放，5 年內再犯施用毒品案件之情形，仍應依法追訴處罰：

㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決議、99年度台非字第277 號判決、100 年度台非字第28號意旨參照）。

㈡查被告前於89年間，曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年10月5 日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6482號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5 月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第519 、520號為不起訴處分確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足佐，足見被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法再予處罰。

貳、實體部分

一、認定事實所憑事證：

㈠服用毒品致不能安全駕駛：如事實欄一所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中供承屬實（偵卷一第3 至5 頁、偵卷二第15至17頁、院卷第108 頁），核與證人即查獲員警洪名輝之證述（偵卷一第33、34頁）相符，並有新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、104 年1 月20日臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份（偵卷一第7 至9 頁）可佐，足認其自白與事實相符，得以採信，是此部分犯行明確，洵堪認定。

㈡施用第二級毒品：如事實欄二、事實欄三施用毒品部分、事實欄四施用毒品部分所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（事實欄二：偵卷二第15至18頁、偵卷三第9 至13、55至57頁、院卷第108 頁；事實欄三：偵卷二第18頁、院卷第108 頁；事實欄四：偵卷二第16頁、院卷第108 頁），並有扣案如附表二編號1 、5 所示之玻璃球吸食器各1 組（事實欄二、四）可佐。而被告先後為警查獲後所採集之尿液，經分別送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確皆呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有該公司104 年3 月31日、104 年4 月2 日、104 年5 月19日濫用藥物檢驗報告（事實欄二：偵卷三第63頁；事實欄三：偵卷六第79頁；事實欄四：偵卷十一第47頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（事實欄二：偵卷三第65頁）、新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑犯人姓名及代碼對照表（事實三：偵卷六第81頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（事實四：偵卷九第12頁）各1 份足證。另如附表二編號1 所示之玻璃球吸食器1組，經送驗以乙醇沖洗後，檢出甲基安非他命成分一節，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年4 月9 日毒品鑑定書（事實欄二：偵卷四第22頁）可稽，綜此，足認被告各次犯行之任意性自白皆與事實相符，得以採信，是上開犯行事證均屬明確，足以認定。

㈢販賣第二級毒品未遂：如事實欄三販賣毒品未遂部分、事實欄四販賣毒品未遂部分所載犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理中供承明確（事實欄三：偵卷二第17頁、院卷第108 頁；事實欄四：偵卷二第16頁、院卷第108 頁），並有證人即被告之妻李百恩於警詢中之證述（偵卷六第8 至10頁）可證，復有扣案如附表二編號2 、3 所示甲基安非他命8 包、電子磅秤1 台（以上與事實欄三相關）、附表二編號4 、6 、7 所示甲基安非他命10包、包裝袋1 包（100 個）、電子磅秤1 台（以上與事實欄四相關）足佐，而如附表二編號2 、4 所示之甲基安非他命8 包、10包，先後經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（重量、純度詳如各該附表編號所載）乙節，亦有該中心104 年4 月30日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號、104 年6 月10日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份（事實欄三：偵卷六第85、86頁、事實欄四：偵卷九第57至59頁）可稽，足見其各次犯行之自白均與事實相符，堪信為真。按一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。參以被告所取得之甲基安非他命，購買成本均為1 兩3 萬元，事實欄三所載犯行部分，擬賣出取得6 、7 萬元，利得3 、4 萬元，事實欄四所載犯行部分，1 公克準備賣2,500 元，全部賣出可獲得10萬元，利得7 萬元等情，業據其於偵訊及本院審理中供述（偵卷二第16、17頁、院卷第108 頁）綦詳，是被告有從中賺取金錢以牟利之意圖，更無疑義。綜上所述，被告所犯上開2 次販賣第二級毒品未遂犯行事證均稱明確，皆堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠法律說明：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，未經許可不得非法持有及販賣。次按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑹基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年第6 、7 、10次刑事庭會議決議參照）。綜上意旨，被告於如事實三、四所載犯行中，先後基於營利之意圖及販賣第二級毒品之犯意，著手實行販入第二級毒品之行為，惟在賣出前即為警查獲，而未有交付毒品之結果，其行為均未達既遂，自皆屬未遂犯。

㈡罪名：核被告於事實欄一所載犯行，係犯刑法第185 條之3 第1 項第3 款之服用毒品致不能安全駕駛而駕駛動力交通工具罪；於事實欄二所載犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；於事實欄三、四所載犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

㈢罪數：

⒈被告各次販賣、施用前分別持有該等第二級毒品之低度行為，各為販賣、施用之高度行為吸收，均不另論罪。

⒉被告所犯上開各罪（即如附表一所示6 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕事由：

⒈刑法第47條第1項（累犯）：被告於102 年間，曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度壢簡字第1575號判決處有期徒刑3 月確定，於103 年7 月4 日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，就法定刑為無期徒刑以外之刑，加重其刑。

⒉刑法第25條第2項（未遂犯）：被告就事實欄三、四販賣毒品犯行（即如附表一編號3 、5 所示犯行部分），均係已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，皆為未遂犯，爰就該等犯行，均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第2 項：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101 年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就其所涉事實欄三、四所示販賣第二級毒品未遂犯行（即如附表一編號3 、5 所示犯行部分），於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，俱合於前開規定減輕其刑之要件，自皆應予以減輕其刑。

⒋被告就所犯事實欄三、四所示販賣第二級毒品未遂犯行（即如附表一編號3 、5 所示犯行部分），皆有上開3 項刑之加重減輕事由，均應依刑法第70條、第71條第1 項之規定，就法定刑為無期徒刑部分遞減其刑，就其餘法定刑先加重後遞減其刑。

㈤量刑審酌：本院審酌被告有施用毒品，經送觀察、勒戒後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，復於本案3 度施用毒品，其行為殊值非難。又其另施用毒品而不能安全駕駛後，仍貿然駕車上路，對其他用路人之生命、身體安全實已構成相當程度之危害，亦屬不該。再被告明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害人類身心健康，極易成癮，影響社會治安至鉅，仍為圖販賣以營利，2次販入而持有之，助長毒品氾濫，行為更有可議之處。惟念及被告業已坦承本案全部犯行，態度尚可，其中施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程度較低，不能安全駕駛之行為，則幸未造成人員傷亡。並考量被告之素行、犯罪之動機、目的，其自稱家境勉持、高職畢業之生活狀況及智識程度（偵卷一第3 頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之宣告刑，並參酌上開各情，就服用毒品致不能安全駕駛罪、施用第二級毒品罪部分（即如附表一編號1 、2 、4 、6 所示之罪），諭知易科罰金之折算標準，暨就得易科罰金部分（即如附表一編號1 、2 、4 、6所示之罪）及不得易科罰金部分（即如附表一編號3 、5 所示之罪），各定應執行刑如主文所示，並就得易科罰金之部分，諭知同上易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈥沒收及沒收銷燬：

⒈第二級毒品：扣案如附表二編號2 所示之甲基安非他命8 包（總淨重35.6550 公克，驗餘總淨重35.5474 公克，純度99.9% ，總純質淨重35.6193 公克，含包裝袋8 只）、編號4 所示之甲基安非他命10包（總淨重38.3570 公克，驗餘總淨重38.0303 公克，純度99.9% ，總純質淨重38.3187 公克，含包裝袋10只），分別為被告犯事實欄三、四販賣第二級毒品未遂犯行（即如附表一編號3 、5 所示之罪）所持之毒品，皆應不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於各該犯行罪刑項下宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

⒉犯罪所用之物：

⑴扣案如附表二編號1 、5 所示之玻璃球吸食器各1 組，均為被告所有，分別供其犯事實欄二、四所示施用第二級毒品犯行（即如附表一編號2 、6 所示之罪）所用之物，尚無事證認經檢驗後尚有毒品殘留乙節，業據被告於本院審理中供述明確（院卷第108 頁），爰俱依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於各該犯行下宣告沒收。

⑵扣案如附表二編號3 所示之電子磅秤1 台，係被告所有，供其犯事實欄三所示販賣第二級毒品未遂犯行（即如附表一編號3 所示之罪）所用之物，如附表二編號6 、7 所示之電子磅秤1 台、分裝袋1 包（100 個），均為被告所有，供其犯事實欄四所示販賣第二級毒品未遂犯行（即如附表一編號5 所示之罪）所用之物等情，業據被告於本院審理中供述屬實（院卷第108 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於上開犯行罪刑項下均宣告沒收。

⒊其餘扣案物：如附表二編號8 、9 所示之物，並無事證認與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第185 條之3 第1 項第3 款、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第50條第1 項但書第1 款、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王俊棠偵查起訴，由檢察官潘韋廷到庭執行公訴。