臺灣新北地方法院104年度訴字第531號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第531號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳清彬

選任辯護人

張嘉明律師（法扶律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第33044 號、104 年度偵字第5101號、104 年度毒偵字第204號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳清彬前於民國95年間因意圖販賣而持有毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第4559號判決判處有期徒刑1 年6月，減為有期徒刑9 月確定，嗣於98年4 月1 日縮刑期滿執行完畢（僅於後載㈡部分構成累犯）。詎其猶不知悔改，竟先後為下列之行為：

㈠陳清彬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號作為聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之工具，於103 年8 月4 日23時49分許，以上開門號之行動電話與劉鳳珠所使用之行動電話門號0000000000號聯繫，得知劉鳳珠欲代友人購買毒品，陳清彬遂與劉鳳珠議定交易毒品之金額與數量後，旋即備妥第二級毒品甲基安非他命4 公克，在桃園市龜山區光啟高中附近之全家便利商店，交付劉鳳珠上開毒品（起訴書原誤載交付毒品之時間為於103 年8 月5日下午某時許），擬迨劉鳳珠向友人收取現金後，再行收取販毒價款，而完成販賣第二級毒品交易1 次。嗣因劉鳳珠之友人欲賒帳，陳清彬表示反對而要求劉鳳珠將上開毒品交回，劉鳳珠遂於翌日即8 月5 日（起訴書誤載為6 日）某時許，至前揭便利商店，將毒品交還陳清彬。

㈡陳清彬明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所明定列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏。其竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於102 年6 、7 月間某日，在其位於新北市○○區○○街00巷00號2 樓居所，受其成年友人李育沛（經檢察官另飭警追查中）之囑託，代為保管由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），陳清彬允諾收下後，即將之藏匿在其上址居所內。嗣因警對陳清彬持用之行動電話門號0000000000號施以通訊監察，故於103 年12月17日6 時30分許，持本院核發之搜索票至陳清彬上址居所進行搜索而查獲，並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均明知此情，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，又本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證或不宜作為證據之情形，且為證明本案被告犯罪所必要，應適宜為本案之證據，而均具證據能力，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告陳清彬於偵查及本院審理時均坦承不諱（見103 年度偵字第33044 號偵查卷第255 頁背面、第315頁、本院卷第198 頁背面），核與證人劉鳳珠於偵訊之證述（見同上偵查卷第200 至201 頁）大致相符，並有被告陳清彬所使用之行動電話門號0000000000號與證人劉鳳珠所使用之行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文、本院103年聲搜字第1884號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本各1 份（見同上偵查卷第20至22頁、第204 頁至205 頁）等資料附卷可憑，復有如附表編號1 至3 所示被告陳清彬持用之前揭行動電話門號及改造手槍1 枝等物扣案可資佐證。且扣案如附表編號3 所示之改造手槍1 枝、編號4 所示子彈共5 顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力。」等情，有該局104 年1 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見同上偵查卷第325 至326 頁），顯見扣案如附表編號3 所示之改造手槍1 枝具有殺傷力，甚為明灼。又衡以政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪亦係重罪，設若無利可圖，一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，又況，被告於本院準備程序及審理中均已自承：伊販賣毒品給劉鳳珠的朋友，可以因此向毒品上游取得免費之毒品施用等語明確（見本院卷第102 頁、第198 頁背面），是堪認被告之本案販賣毒品行為確有營利意圖。綜上，足認被告前開任意性之自白，核與事實相符，堪予憑採。本案事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告陳清彬如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），且被告於前述所載販賣甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。另被告寄藏具殺傷力改造手槍1 枝之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，而被告持有可發射子彈具殺傷力槍枝之行為，係寄藏之當然結果，不另論罪。

㈡被告有前揭事實欄所示之前科紀錄，於98年4 月1 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於受有期徒刑之刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件事實欄一㈡所載有期徒刑以上之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1 次自白，即符合此項減輕其刑規定（最高法院101 年度台上字第1762號判決意旨參照）。查被告陳清彬對本件販賣第二級毒品之犯行，於偵查至少有1 次以上為有罪之陳述，及於本院審判中則始終自白犯罪，此有其於偵查及本院審理筆錄各1份在卷可按（見103 年度偵字第33044 號偵查卷第315 頁、本院卷第102 頁），爰就被告本次販毒之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本件被告陳清彬販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟被告經認定販賣第二級毒品次數僅此一次，且本次販賣毒品之對象僅有1 人，交易之金額、數量均非多，故其應僅係一時思慮未周，始身陷煙毒，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，相較之下，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大。故本院認縱對其科以販賣第二級毒品之最低法定刑度（兼衡前開減刑事由），猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而有顯可憫恕之處，爰就被告本件販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，另與上開所述之法定減刑事由，應依法遞減之。

㈣至辯護意旨雖為被告辯護稱：被告販賣第二級毒品之行為，因毒品並未交付實際買受人，即由劉鳳珠退回，因此被告販毒之行為是否已既遂，容有疑義，且被告已自白犯行，其主動要求劉鳳珠退回毒品之行為，若非未遂，亦屬中止犯，故請依未遂犯或中止犯相關規定減輕其刑云云，惟按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準（參照最高法院100 年度台上字第4254號判決意旨）。觀諸證人劉鳳珠於偵查中證稱：因伊松山的朋友要安非他命，故於103 年8 月5 日下午在光啟高中附近的全家便利商店與陳清彬見面，陳清彬給伊4 克的安非他命，本來要拿去給朋友，但因朋友沒錢，陳清彬又不想讓別人賒帳，所以才於103 年8 月6 日將4 克的安非他命在同一地點還給陳清彬，這次是伊要幫朋友買安非他命等語（見同上偵查卷第201 頁），與被告陳清彬於本院準備程序中供稱：伊於103 年8 月4 日晚間11時許，與劉鳳珠電話聯繫後馬上碰面交毒品給劉鳳珠，8 月5 日劉鳳珠將毒品拿回來給伊，劉鳳珠平常沒有跟伊一起賣毒品，不清楚劉鳳珠這次為何幫朋友調等詞對照以觀（見本院卷第102 頁），足見被告陳清彬與證人劉鳳珠對於本件案發過程之陳述除關於交付、取回毒品之時間略有出入外（對照卷附通訊監察譯文，應以被告陳清彬之供述為可採），二人均一致陳稱：證人劉鳳珠係代友人向被告陳清彬購買毒品，證人劉鳳珠未曾與被告陳清彬共同販賣甲基安非他命毒品予他人等情，準此，堪認證人劉鳳珠乃代友人向被告陳清彬購買毒品，而係購毒者之代理人，猶如其手足之延伸，對被告陳清彬而言，其交付毒品予證人劉鳳珠之時，其已完成斯次毒品交易之行為，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告陳清彬本次販賣第二級毒品之犯行已然既遂，當不因購毒者嗣後是否依約給付購毒價金而有異；又按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑，固為刑法第27條第1 項前段所明定。然被告陳清彬於交付甲基安非他命毒品予證人劉鳳珠之時，已成立販賣第二級毒品既遂罪，業如前述，其犯罪之結果既已發生，自無前揭中止犯減刑規定之適用甚明，辯護人前揭所辯，容有誤會，附此敘明。

㈤被告所為未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、販賣第二級毒品罪之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥爰審酌具有殺傷力之槍、彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有以維社會大眾安全，而被告無故持有具殺傷力之改造槍枝，對社會之秩序及安寧，勢將會產生重大之危害；且被告無視於政府反毒決心，為牟取一己之私利，竟販賣第二級毒品甲基安非他予他人牟利，所為誠有非是，應予以非難，惟念及被告犯後坦認犯行，態度尚佳，持有改造手槍之舉，尚未造成具體實害，且因被告不同意買家賒帳，故所販賣毒品嗣後隨即返還予被告，未實際流入市面，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、智識程度，及所持有改造手槍、販賣第二級毒品甲基安非他命之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨定其應執行之刑，又未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，併科如主文所示之罰金刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

四、末以，扣案如附表編號1 、2 所示之行動電話1 支及行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，業經被告於準備程序中自承為其所有，且為其供本案販賣第二級毒品犯罪時所用之物（見本院卷第102 頁），應均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定在相關宣告刑項下諭知沒收；扣案如附表編號3所示之具有殺傷力改造槍枝1 枝為違禁物，不問屬於被告所有與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定在相關宣告刑項下宣告沒收。而附表編號4 所示不具殺傷力之子彈（含已試射部分），均非屬違禁物，自毋庸為沒收之諭知。至其餘扣案如附表編號5 至16所示之物，因無證據證明與被告本案前述犯行直接相關，或已經本院於被告陳清彬另案判決中分別為沒收或沒收銷燬之諭知，爰均不於本案另予沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第51條第5款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官彭馨儀到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 劉安榕

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。