臺灣新北地方法院104年度訴字第265號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第265號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

朱漢中

選任辯護人

邱陳律律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4038號），本院判決如下：

主文

事實

一、朱漢中知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國80餘年間某時許，在其斯時址設新北市中和區烘爐地某居所，受自稱「鄭國泰」之成年男子所託，代為保管具有殺傷力由仿半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈13顆、具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈5 顆，其後即未經許可而寄藏之。嗣於104 年1 月28日12時10分許，在新北市○○區○○路00號為警查獲，扣得上開槍枝及子彈，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告朱漢中及辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第74頁、第97頁反面），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，復無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定者，仍俱有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見偵查卷第156 頁、本院卷第73頁、第99頁反面），並有本院104 年度聲搜字第135 號搜索票1 紙、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份暨所附照片6 幀、現場照片28幀附卷可稽（見偵查卷第49頁至第57頁、第79頁至第81頁、第120 頁至第126 頁）。又扣案槍枝及子彈等物，經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果為「①送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑子彈20顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，13顆均可擊發，認具殺傷力，3 顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，4 顆均無法擊發，認不具殺傷力；③送鑑子彈5 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；④送鑑子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；⑤送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，底火連桿陷落，認不具殺傷力」等情，有刑事警察局104 年2 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所附照片15幀、刑事警察局104 年4 月21日刑鑑字第0000000000號函各1 份在卷可考（見偵查卷第150 頁至第152 頁、本院卷第84頁），足認被告上開任意性自白應與事實相符，誠值採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠罪名：

⒈槍砲彈藥刀械管制條例將寄藏與持有為分別之處罰規定，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，法律上允宜祇就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。

⒉本件被告係受「鄭國泰」所託，代為保管上開槍枝及子彈之情，業據被告於本院審理中供述明確，亦經本院審認如前，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。

⒊公訴意旨認被告所為係犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與非法持有子彈罪云云，尚有未洽，惟「寄藏」與「持有」所引論罪條文項、款相同，爰毋庸變更起訴法條。

⒋本件被告未經許可寄藏槍枝及子彈，其寄藏之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經寄藏槍枝及子彈，罪即成立，然其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均祇論為一罪，故被告寄藏槍枝及子彈之行為，應各僅成立一罪。至被告供稱「鄭國泰」嗣已死亡一節，縱令為真，尚無礙於其已成立之寄藏槍枝及子彈犯行。

⒌寄藏槍枝及子彈為長時間之繼續，乃行為之繼續，而非狀態之繼續，故如未受允准，無正當理由寄藏槍枝及子彈之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實行中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，即與行為後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。本件被告寄藏槍枝及子彈之行為既繼續實行至104 年1 月28日始告終了，縱刑法與槍砲彈藥刀械管制條例於其寄藏行為實行中均有變更，仍應逕行適用現行刑法與槍砲彈藥刀械管制條例相關規定，尚無行為後法律變更新舊法比較適用之問題，併予敘明。

㈡罪數關係：

⒈非法持有槍砲、彈藥、刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

⒉本件被告以一行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪等2 罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈢刑之加重：被告前①因施用第一、二級毒品等案件，經本院以97年度訴字第3686號分別判處有期徒刑8 月、4 月確定；②因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1221號判處有期徒刑10月確定；③因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第3438號判處有期徒刑3 年2 月，嗣經最高法院以99年度台上字第627 號駁回上訴確定；④因侵占案件，經本院以99年度簡字第2777號判處有期徒刑4 月確定；⑤因傷害、妨害自由等案件，經本院以99年度簡字第4579號分別判處有期徒刑3 月、3 月確定；⑥上開①至⑤所示之罪刑，嗣經本院以99年度聲字第4145號裁定應執行刑為有期徒刑4 年8 月確定，於101 年9 月13日假釋出監付保護管束，於102 年6 月19日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；⑦因賭博案件，經本院以103 年度簡字第1165號判處有期徒刑5 月確定，於103 年9 月28日易科罰金執行完畢（依最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨，⑦罪之刑既已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響⑦罪已執行完畢之事實），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查，從而，被告受寄代藏上開槍枝及子彈之時間，固係於80餘年間，然其寄藏行為既繼續實行至104 年1 月28日始告終止，其仍屬於前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣本件無刑法第62條自首規定之適用：

⒈「自首」須以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件；所稱「發覺」，不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

⒉證人即本件查獲警員林淵照於本院審理中證稱：本件查獲被告前因有檢舉人檢舉被告持有槍枝，故警方有事先向法院聲請搜索票獲准，聲請搜索票的對象為被告，搜索案由為槍砲彈藥刀械管制條例，搜索物品為槍砲彈藥刀械管制條例所管制物品，警方於聲請搜索票期間即已跟監被告數日，嗣發現被告實際進入新北市○○區○○路00號，遂於104 年1 月28日至上址查緝被告毒品通緝案件及執行搜索槍砲案件，伊等進入上址當時，屋內在場人等均跑至上址後陽臺，伊旋趕至上址後陽臺，伊印象甚深被告尚有爬牆逃逸舉動，伊立刻將被告拉下控制在客廳，迨支援警員到場後，伊即至後陽臺察看，伊發現在後陽臺後門處地面遺有1 支槍，伊暫未移動該支槍而返回客廳，伊直接詢問被告「在後陽臺該支槍是不是你的？」，實則伊早就知悉該支槍係何人的，只係再讓被告確認，被告答「是」，伊立即將被告帶至後陽臺確認，經確認該支槍為被告持有後，被告又稱在客廳被告隨身包包尚有子彈及毒品，伊再返回客廳察看被告所述的包包，並自該包包取出子彈及毒品，其後即製作搜索扣押紀錄，被告係本次104 年1 月28日至上址查緝及執行搜索槍砲案件的對象，本次至上址的目的即係要查獲被告，斯時被告發現警察到場時立刻往後陽臺衝，尚有爬牆動作，伊趕至後陽臺時與被告最靠近，被告爬牆位置與發現槍枝位置相鄰，伊因而合理懷疑該支槍係被告爬牆時所掉落，始直接詢問被告該支槍是否為被告的，伊本次前往上址查緝被告時，即已懷疑被告攜帶槍枝，蓋被告係伊等執行搜索槍砲案件的對象，檢舉人亦指稱被告曾在爭吵中從腰際取出1 支槍，進而不慎擊發射穿窗戶玻璃，伊等前往檢舉人所指證被告藏放槍枝地點執行勘察，發現該地點確實有遭槍彈射穿的痕跡，伊等因而相信檢舉人指述被告持有槍枝一情屬實，方事先向法院聲請搜索票，故本次至上址查緝被告過程中伊見到在後陽臺的該支槍時，伊雖未確知該支槍係何人所持有，然伊已合理懷疑在後陽臺的該支槍即係被告持有的槍枝等語綦詳（見本院卷第93頁至第95頁），參以警方確依檢舉人指述親自見聞被告持有槍枝一節，並踐行相關偵查作為後，事先向本院聲請核發搜索票獲准，業經本院調閱本院104 年度聲搜字第135 號刑事卷宗全卷核閱無訛，執此以觀，堪認警方於104 年1 月28日12時10分許至新北市○○區○○路00號查獲被告時，誠已掌握確切之根據可合理懷疑被告涉有持有槍枝及子彈之嫌疑，從而，被告為警查獲後雖已供認本件犯行，惟既已在其犯罪被發覺之後，顯與自首要件不符，故本件委無刑法第62條自首規定之適用，被告及辯護人主張被告符合自首條件云云，殊非有據。

㈤量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，非法寄藏槍枝及子彈，法治觀念薄弱，對人身安全及社會治安危害甚鉅，殊值非難；兼衡被告寄藏槍枝及子彈之數量與期間、犯罪後坦承犯行之態度、前有相類罪質違反槍砲彈藥刀械管制條例前科之素行、高中肄業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈥從刑：

⒈扣案如附表所示之物，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收。

⒉扣案原具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈13顆、口徑9mm 制式子彈5 顆，及其餘不具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈7 顆、口徑9mm 制式子彈1 顆、由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，均經鑑驗試射擊發燃燒殆盡，已滅失其原有子彈之結構及效能，均不具有殺傷力，核非違禁物，爰不予諭知沒收。

⒊其餘扣案海洛因2 包、甲基安非他命1 包、吸食器1 個、電子磅秤2 臺等物，皆為被告另涉違反毒品危害防制條例案件之相關扣案物，核與被告本件犯行委無直接關聯，無從於本件諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官彭馨儀到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉安榕