臺灣新北地方法院105年度簡上字第757號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第757號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

許進財

選任辯護人

黃千芸律師（法律扶助基金會）

被告

張富翔

上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服本院中華民國105 年6 月29日105 年度審簡字第941 號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第13440 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、丙○○自民國102 年4 月15日起至同年5 月27日止（起訴書略載為104 年4 月間起至5 月間止）、乙○○自102 年8 月5 日起（起訴書略載為102 年8 月間起至12月間止），先後擔任新北市○○區○○路00號之「建華國際有限公司」（下稱建華公司）之負責人。渠等2 人均為商業會計法所稱之商業負責人，明知應依銷售貨物之實際情況，據實開立統一發票，竟分別為下列行為：

（一）丙○○明知建華公司並未銷貨予如附表編號1 所示之公司，竟基於填製不實會計憑證統一發票、幫助他人逃漏稅捐之犯意，於上開擔任負責人之期間內，開立如附表編號1所示虛偽不實統一發票，交付如附表編號1 所示公司充作進項憑證，如附表編號1 所示公司再據以向該管稅捐稽徵機關申報扣抵該期應繳銷項營業稅額，以此不正方法幫助如附表編號1 所示公司逃漏稅捐，足以生損害於稅捐機關課稅之公平性及稅捐稽徵管理之正確性。

（二）乙○○明知建華公司並未銷貨予如附表編號2 至8 所示之公司，竟基於填製不實會計憑證統一發票之犯意，於上開擔任負責人之期間內，接續開立附表編號2 至8 所示虛偽不實統一發票，交付如附表編號2 至8 所示公司充作進項憑證使用，足以生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵管理之正確性。

二、案經財政部北區國稅局函送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告丙○○及其辯護人、被告乙○○於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均同意有證據能力（本院簡上字卷第80頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告丙○○及其辯護人、被告乙○○於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告2 人於本院原審準備程序、第二審準備程序及審理中坦承不諱（本院審訴字卷第22頁反面、第42頁反面；本院簡上字卷第79頁正反面、第113 頁）；且被告丙○○擔任建華公司負責人之過程，核與證人周汝篲於偵查時之證述情節大致相符（104 年度偵字第13440 號卷〔下稱偵卷〕三第265 至267 頁）；復有財政部北區國稅局查緝案件稽查報告1 份、103 年2 月21日北區國稅審四字第0000000000A 號函暨所附資料1 份、營業稅稅籍資料查詢作業列印1 份、營業人變更登記查簽表暨申請書及附件2 份、財政部北區國稅局103 年1 月16日北區國稅中和銷稽字第1030469804號函1 份、房屋出租人談話筆錄1 份、房屋租賃契約書1 份、收取租金相關證明資料1 份、財政部北區國稅局中和稽徵所營業人委託辦理集中購買統一發票及營業稅申報報稅務代理人談話紀錄1 份、台北富邦商業銀行股份有限公司員林分行103 年7 月25日北富銀員林字第1030000015號函暨所附資料1 份、專案申請調檔統一發票查核名冊1 份、專案申請調檔查核清單1 份、建華公司營業人進銷項交易對象彙加明細表（銷項去路）1 份、虎威運通有限公司（下稱虎威公司）申報書暨所附資料1 份、財政部北區國稅局103 年3 月6 日北區國稅審四字第1030004048A 號函及分析表1 份、103 年7 月28日北區國稅審四字第1030013248號函及分析表1份、建華公司涉嫌開立不實統一發票相關資料分析表1 份、建華公司扣除虛報銷項及進項稅額按每期實際逃漏稅計算表1 份、財政部北區國稅局欠稅查詢情形表1 份、財政部北區國稅局104 年9 月21日北區國稅審四字第1041017831號函暨所附分析表2 份及105 年11月14日北區國稅審四字第1050017869號函暨所附資料1 份在卷可稽（偵卷一第7 至86頁；偵卷二第40至41頁、第44至45頁、第47至48頁、第52至76頁、第81頁、第91至115 頁；偵卷三第5 至45頁、第52至62頁、第87至88頁、第104 至105 頁、第174 至178 頁、第257 至259 頁；本院簡上字卷第66至76頁）。足認被告2 人任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）依加值型及非加值型營業稅法第32條之規定，統一發票為營業人銷售貨物或勞務予買受人之會計憑證；換言之，統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知商業並無交易，而開立不實之統一發票，不惟與商業會計法所揭示之會計真實原則有悖，更屬違反本法係為取信於大眾，促進企業資本形成，經濟健全發達之立法本旨，所為自當於商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年度台上字第6792 號 、94年度台非字第98號判決意旨參照）。

（二）被告2 人分別於事實欄一所示期間，先後擔任建華公司之負責人，均為商業會計法規定之商業負責人，是核被告丙○○就事實欄一（一）所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪及稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅罪；被告乙○○就事實欄一（二）所為，係犯商業會計法第71條第1 款之填製不實罪。

（三）被告2 人分別就事實欄一（一）、（二）所示開立數張統一發票犯行，犯罪時間各均密接，手法亦屬相同，主觀上應係基於同一動機所生之單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，皆應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為，而屬接續犯，均各應僅論以一罪。

（四）被告丙○○就事實欄一（一）所犯上開2 罪間，係一行為同時觸犯2 罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之商業會計法第71條第1 款之明知為不實事項而填製會計憑證罪處斷。

三、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告乙○○開立不實統一發票予附表編號2 至8 所示公司，而幫助該等公司納稅義務人逃漏營業稅捐，因認被告乙○○另涉有稅捐稽徵法第43條第1 項幫助逃漏稅捐罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院著有76年台上字第4686號判例可資參照）。另按虛設行號本身原無進銷貨事實，而營業稅之課徵係針對營業行為，虛設行號既無營業行為，自不能課徵營業稅，且因其實際上完全無營業行為，亦無營利事業所得可言，因此均無本身逃漏稅捐情形。而販賣發票於其他虛設行號沖帳，因其他虛設行號亦無課稅問題，故亦不能論以幫助他人逃漏稅捐刑責（最高法院93年度台上字第262 號判決參照）。

（三）次按加值型及非加值型營業稅法第1條規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。而虛設行號係以販售統一發票牟利為目的，並無銷售貨物或勞務之事實，故非營業稅課稅範圍，不得對其科徵營業稅。查，附表編號2 至8 所示之昌承企業有限公司、椏旌有限公司、易購貿易有限公司、保卡有限公司、藝森有限公司、藝萊實業有限公司、采盟材料開發有限公司等公司，均為涉嫌開立不實統一發票之營業人，俱經移送偵辦在案，而依財政部78年8 月3 日台財稅第000000000 號函釋：「營業人無銷貨事實出售統一發票牟取不法之利益，非屬營業稅課徵之標的，免予課徵營業稅。但其虛開或非法出售統一發票之犯行，應視情節依刑法偽造文書罪、詐欺罪及稅捐稽徵法第41條或第43條規定辦理」，稅捐稽徵機關因而未對該等公司提出附表編號2 至8 所示不實統一發票申報扣抵銷項稅額之行為，予以課稅處罰等情，有財政部北區國稅局105 年11月14日北區國稅審四字第1050017869號函文暨所附資料1 份在卷可稽（本院簡上字卷第66至67頁、第69至76頁）。則依上開函文可知附表編號2 至8 所示公司因無銷貨事實，至該等公司出售統一發票之不法利益，並非營業稅課徵標的，故稅捐機關不得對之課徵營業稅。此外，遍查全卷，並無其他證據足證附表二編號2 至8 所示公司有實際進銷貨等營業行為，揆諸上開說明，被告乙○○雖開立不實發票予附表編號2 至8 所示公司，但該等公司既難認有何實際銷售貨物或勞務之行為，自無逃漏稅捐之情形，是亦不得認定被告乙○○有幫助他人逃漏稅捐之犯行。惟公訴意旨認被告乙○○所涉稅捐稽徵法第43條第1 項幫助逃漏稅捐部分，與前揭經論罪科刑之商業會計法第71條第1 款填製不實犯行間為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

四、就被告乙○○部分撤銷改判及科刑審酌之理由：

（一）原審認被告乙○○罪證均明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本案並無積極證據足證附表二編號2 至8 所示公司有實際進銷貨等營業行為，自難認該等公司有何逃漏稅捐之情，而無從認定被告乙○○有何公訴人所指幫助逃漏稅捐之犯行，應就此部分不另為無罪之諭知，已如前述。原審逕認被告乙○○犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助納稅義務人逃漏稅捐罪，尚有未洽。檢察官上訴意旨以原審未沒收被告乙○○犯罪所得為由，執以指摘原判決不當，雖無理由（詳後述），然原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決關於被告乙○○部分，予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告乙○○虛開不實之統一發票，交由他人充作進項憑證使用，嚴重影響稅稽機關查核稅捐之正確性，然考量被告乙○○於本院審理時終能坦承犯行，尚知悔悟，兼衡其前有詐欺、偽造文書、妨害自由等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，於本案不構成累犯），自陳具有高職畢業學歷，智識程度中等，現無業，需扶養母親，自陳疑似罹患肺腺癌等生活狀況（本院簡上字卷第114 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段及本案所生危害之輕重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、上訴駁回及不沒收之說明：被告丙○○上訴意旨略以：伊當時係因陷入經濟困窘，原審判決未審酌犯罪動機及犯罪當時違反義務之程度，所處之刑恐輕重失衡，請求撤銷原判決，從輕量刑等語。檢察官上訴意旨略以：刑法業於105 年7 月1 日修正施行，原審未沒收本案被告2 人犯罪所得即逃漏稅營業稅額新臺幣（下同）121 萬8, 408元，有應沒收而未沒收之情，訴請將原判決撤銷，另為適當之判決等語。經查：

（一）按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。又按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。從而，刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審以被告丙○○虛開不實之統一發票以幫助他人逃漏稅捐，嚴重影響國家稅收及稅稽機關查核稅捐之正確性，然考量其於本院審理時終能坦承犯行，尚知悔悟，兼衡其國中畢業之智識程度、目前待業中，尚需扶養1 名未成年子女之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段及本案所生危害之輕重等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，堪稱妥適。茲被告丙○○對原審認定之犯罪事實並無爭執，亦坦承犯罪，僅以量刑過重為由提起上訴，辯護人則為被告丙○○辯護稱其僅國中畢業，智識程度較低，資力不佳及經濟狀況極差，當時係因失業，陷入經濟困窘，又須獨力扶養未成年子女，為維持生活賺取微薄利益致輕信他人言語，不慎觸法，且犯後態度良好等語，請求撤銷原判，予以從輕量刑（本院簡上字卷第116 至118 頁）。然原審判決委無違法或不當之處，已如前述，且原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並於法定刑度之內予以量定，並無被告丙○○及辯護人指摘有應審酌而未審酌之違法，是被告丙○○以前詞提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。

（二）檢察官上訴意旨則主張應將被告2 人本案犯罪所得即逃漏稅營業稅額121 萬8,408 元沒收等語。查被告2 人行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日修正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」即已明確規範關於沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律），不生新舊法比較問題。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文，但宣告前開沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2 第2 項亦規定甚明。本院查：

1.本案如附表編號2 至8 所示公司屬開立不實統一發票之營業人，並無積極證據足證該等公司有實際進銷貨等營業行為，是自無所謂逃漏稅額問題。至附表編號1 所示虎威公司，固確因取得建華公司開立不實發票申報扣抵銷項稅額，違反加值型及非加值型營業稅法之規定，業經財政部北區國稅局裁處在案，此有該局105 年11月14日北區國稅審四字第1050017869號函文及該局板橋分局裁處書各1 紙在卷可稽（本院簡上字卷第66至67頁），是虎威公司確有逃漏稅捐之事實，堪可認定，然此究非被告丙○○本人所取得之財產利益，而係虎威公司以不正當方法逃漏稅捐利益，應在虎威公司為刑事被告之案件中宣告沒收。

2.至被告2 人於本院審理時固均坦承有因擔任建華公司負責人，各獲得3 萬元之報酬等語（本院簡上字卷第113 頁），惟考量辯護人為被告丙○○表示其現為低收入戶，每月領取低收入補助2,600 餘元，且因學歷不高，無法找到正職工作，每月僅靠打鐵工零工維生，每4 小時僅能領取1,000 元，有時每月僅有7,000 元至8,000 元收入。又其與前妻離婚，被告須獨立扶養未成年子女，每月需負擔2 人膳食費、房租費等必要支出，經濟狀況甚為困難等語（本院簡上字卷第116 頁），並提出新北市社會福利資格證明、房屋租賃契約、郵政存簿儲金簿封面及內頁影本、勞工保險被保險人投保資料表及全國財產稅總歸戶財產查詢清單各1 件在卷為佐（本院簡上字卷第17至18頁、第119 至122 頁）；被告乙○○則陳稱其現待業中，先前曾至醫院檢查，醫生說有發現疑似肺腺癌，目前需定期回診追蹤等語（本院簡上字卷第114 頁），因認被告2 人渠等均係在經濟窘迫之情形下，始為本案犯行，渠等目前生活均甚為困頓，如逕予宣告沒收各自犯罪所得，恐造成被告2 人無法維持生活，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，均不予宣告沒收及追徵。

3.從而檢察官執上詞認本案應宣告沒收被告2 人犯罪所得即逃漏稅額，核無理由，其上訴亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第36 9條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商業會計法第71條第1 款，修正後刑法第2 條第2 項、第11條前段，刑法第41條第1 項前段，修正後刑法第38條之2 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官李佳穎於本審到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。