臺灣新北地方法院105年度訴字第1080號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1080號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

張火龍

選任辯護人

楊偉奇律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第22409 號、105 年度偵緝字第2209號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣張火龍之年籍身分不詳友人「沈生金」於民國104 年11月24日晚間，向張火龍借用其金融機構帳戶，表示欲舉辦演唱會，需要一個專門匯款之帳戶，並稱會將舉辦演唱會之門票收入分給張火龍，但「沈生金」沒有說明為何不使用自己的金融機構帳戶舉辦演唱會。詎張火龍聽聞上開顯違常情之借用金融機構帳戶理由後，依一般社會生活之通常經驗，應可預見倘將自己金融帳戶提供予「沈生金」使用，「沈生金」可能以之作為犯罪工具而遂行詐欺取財犯行，猶不違背其本意，基於幫助詐欺取財之不確定故意，將其所申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中信銀帳戶）之存摺、金融卡交予「沈生金」，並將金融卡密碼告知「沈生金」。嗣某暱稱為「ふなっし－」之人意圖為自己不法之所有，於104 年11月23日某時，透過Line通訊軟體向黃子歡佯稱可代購日本商品，使黃子歡陷於錯誤，於104 年11月25日8 時26分許匯款新臺幣（下同）2,880 元至「ふなっし－」指定之上開中信銀帳戶，旋遭提領殆盡；而黃子歡一直沒有收到商品，且「ふなっし－」音訊全無，始知受騙。

二、張火龍知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣。適余廣源透過真實姓名年籍不詳、綽號「兄仔」之人（按本判決中綽號為「兄仔」者不只1 人，故以下關於綽號之記載，均會括號註記以利區別）欲購買甲基安非他命；乃「兄仔（余廣源所指之人，以下簡稱余）」於105 年1 月13日晚間某時偕同余廣源前往張火龍位於新北市○○街00巷00號3 樓住處（下稱龍興街住處）。張火龍即基於販賣第二級毒品之犯意，在上開龍興街住處，當場交付約3 公克之甲基安非他命予「兄仔（余）」及余廣源，並收得余廣源交付之3,000 元價金，而完成本次毒品交易。

三、張火龍亦知悉海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣。適林文輝透過真實姓名年籍不詳、綽號「兄仔（林文輝所指之人，以下簡稱林）」之人（按此「兄仔（林）」與事實欄所載「兄仔（余）」，並非同一人，僅綽號相同）欲購買海洛因及甲基安非他命；乃「兄仔（林）」於105 年1 月13日晚間某時偕同林文輝前往上開龍興街住處，且林文輝抵達時余廣源雖已經完成毒品交易，但尚未離去。張火龍另基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，在上開龍興街住處，當場交付1 台兩左右之海洛因及2 台兩左右之甲基安非他命予「兄仔（林）」及林文輝，並收得林文輝交付之140,000 元價金，而完成本次毒品交易。嗣林文輝與余廣源一起離開龍興街住處。

四、案經黃子歡訴由新北市政府警察局樹林分局移送、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。本件被告張火龍及其辯護人於本院審理時，表示對本判決所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力沒有意見，均同意作為證據調查等語（見本院105 年度訴字第1080號卷二第13、14頁；以下卷宗皆以簡稱代之，且重複部分均不贅列）。本院審酌該等被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，又與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

（二）再者，本判決所引其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予當事人辨識而為合法調查，亦均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告張火龍對前揭幫助詐欺取財犯行及其分別販賣海洛因、甲基安非他命予余廣源、林文輝之犯行，皆坦承不諱。又告訴人黃子歡如事實欄所示受騙匯款之過程，業據證人即告訴人黃子歡於警詢時證述明確（見新北檢偵12643 卷第4 至6 頁），並有告訴人黃子歡與暱稱「ふなっし－」之人使用通訊軟體Line聯絡之訊息截圖4 張、告訴人黃子歡之郵政存簿儲金簿封面影本1 份、被告之中信銀帳戶開戶資料、掛失紀錄及存款交易明細1 份在卷可佐（見新北檢偵12643 卷第14至16、25至32頁）。另證人余廣源、林文輝於事實欄所載時地，分別向被告購得海洛因或甲基安非他命，並於毒品交易完成後一起離開上開龍興街住處之過程，亦據證人余廣源、林文輝於警詢、檢察事務官詢問及檢察官偵訊時證述甚詳（見北檢他1048卷第7 至9 、16至18、38、39、41、42頁，北檢他1049卷第15至17、19至20、39、40、42、43頁，新北檢他3043卷第9至13、16至19頁），且互核大致相符。再余廣源、林文輝於上述毒品交易完成翌日，分別為警查獲持有海洛因或甲基安非他命，且林文輝為警查獲時為警採集之尿液檢體經送驗結果，亦呈海洛因代謝物及甲基安非他命陽性反應等情，有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份、扣案物品照片14張、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1份、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份、內政部警政署刑事警察局鑑定書1份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1份在卷可稽（見北檢他1048卷第20至23頁，北檢他1049卷第22至24頁，本院訴1080卷二第27至30頁）。

（二）關於事實欄所示毒品交易之順序，公訴意旨似認被告與林文輝間之毒品交易為先。然證人余廣源、林文輝於檢察官偵訊時一致證稱余廣源較林文輝早抵達龍興街住處，嗣一起離開龍興街住處，且余廣源表示其有看到被告交付毒品予林文輝，但林文輝未表示其有看到被告交付毒品予余廣源等語（見新北檢他3043卷9至13、16至19頁）。足以推知林文輝之所以沒有目睹被告與余廣源間之毒品交易，係因林文輝抵達龍興街住處時，被告已與余廣源完成毒品交易所致。是此部分公訴意旨，容有誤解，應認被告與余廣源間之毒品交易為先。另關於事實欄之交易毒品數量，公訴意旨皆記載為不詳，且完全未記載事實欄之價金。惟被告於偵查中經檢察官聲請羈押之本院訊問程序中，已供稱其係販賣約1（台）兩之海洛因及約2（台）兩之甲基安非他命予林文輝等語（見本院聲羈372卷第5頁背面）；嗣被告於本院審理時供稱其大概賣給余廣源3、5千元，數量約3公克之甲基安非他命等語（見本院訴1080卷二第44頁）。是被告各次販賣之毒品重量及價金數額分別為何，尚非難以特定而為不詳，此部分公訴意旨容有未洽；自應參照上開被告供述，且依罪疑唯輕原則採最有利被告之認定，作為其本案交易毒品重量及價金數額（分別如事實欄所載）。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄所示犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪

（一）關於事實欄部分，被告將其中信銀帳戶存摺、金融卡及密碼提供他人使用，使該他人得以作為對告訴人黃子歡實行詐欺取財犯罪之取款工具，雖非基於直接故意而為本件幫助詐欺之犯行，惟仍有幫助他人實行詐欺取財犯罪之不確定故意；且被告提供金融帳戶之行為，乃實行刑法詐欺罪構成要件以外之行為。是核被告就事實欄所為，係犯刑法第30條第1 項、第339 條第1 項之幫助詐欺取財罪。

（二）核被告就事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）核被告就事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告同時販賣海洛因及甲基安非他命予林文輝，係以一行為觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、科刑

（一）被告張火龍前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年度審訴字第74號刑事判決判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定，並於104 年9 月4 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於前述有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，而就法定本刑為拘役、有期徒刑或併科罰金之部分，加重其刑；至販賣第一級毒品本刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。

（二）被告以幫助之意思，參與事實欄所示詐欺取財犯行構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。

（三）被告於檢察官偵訊及本院審理時，就事實欄所示販賣第一級毒品犯行、第二級毒品犯行，皆坦認不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項有關於偵審中自白之規定減輕其刑。

（四）事實欄所示被告販賣第一級毒品犯行，應屬海洛因交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣海洛因之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度非鉅，是依被告販賣海洛因之犯罪情節，縱使量處依上開規定加重、減輕後之法定最低刑度，依一般國民情感，仍屬情輕法重，有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪減輕其刑。

（五）復就被告上開所有刑之加重、減輕事由，各依法先加重後（本刑為死刑或無期徒刑除外），再減輕或遞減輕之。

（六）至辯護意旨雖主張被告本案所犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪，有毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源減刑規定之適用等語。然查被告於105 年8 月11日接受檢察官訊問時，固明白供述其毒品之來源為陳○基（姓名及年籍詳卷）；且警方另案於105 年9 月間持臺灣桃園地方法院核發之搜索票對陳○基執行搜索，而在陳○基處扣得海洛因、甲基安非他命、分裝袋等物，並將陳○基所涉違反毒品危害防制條例案件移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦等情，有臺北市政府警察局中正第二分局刑事案件報告書列印紙本1 份在卷可參（彌封在本院訴1080卷一第55頁之證件存置袋內）。惟臺北市政府警察局中正第二分局偵查佐高景暉於105 年11月27日提出之職務報告，已清楚說明上述查獲陳○基之過程，係出於他人檢舉，與被告並無任何關聯等節，有該職務報告1 份在卷足憑（見本院訴1080卷一第67頁）。本院另依職權調得上述查獲陳○基過程中警方所持搜索票之聲請卷宗即臺灣桃園地方法院105 年度聲搜字第752 號卷宗，經核閱後確與上開職務報告之內容相符，全無關於被告或被告提供線索之相關記載。可見陳○基之查獲，應與被告之供述無因果關係可言，自與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符；是此部分辯護意旨，難認有據。

五、量刑

（一）本院審酌被告張火龍知悉海洛因及甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶販賣海洛因及甲基安非他命牟利，散播毒害於國人，嚴重危害國民身心健康及社會風氣；復提供其金融機構帳戶予他人詐欺取財，助長詐騙財產犯罪之風氣，且因被告提供個人帳戶，致使執法人員難以追查該詐欺取財正犯之真實身分，增加告訴人尋求救濟之困難，並擾亂金融交易往來秩序，危害社會正常交易安全，所為顯屬非是。又被告販賣之毒品數量雖然不少，惟其犯後坦認犯行不諱，頗有悔意；且被告於檢察官偵訊時即清楚供述其毒品來源為陳○基，雖檢警係另依其他線索查獲陳○基所涉違反毒品危害防制條例犯行，此查獲結果與被告供述欠缺因果關係，仍堪認被告確已盡力彌補其販賣毒品行為對整體國家社會造成之損害。兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、賣出毒品之數量、告訴人遭詐騙之金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（二）再者，刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：…宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」是除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本應於判決中定應執行之刑。而上開但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第2 項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2 項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1 項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院105 年度台上字第637 號刑事判決意旨參照）。查被告於本院準備程序中，已清楚表示其希望全部合併定刑，就輕罪部分其沒有打算要聲請易科罰金或易符社會勞動等語（見本院訴1080卷二第15頁）。顯見被告清楚明瞭倘本案罪刑全部併合處罰，將造成其所受有期徒刑6 月以下之部分宣告刑，喪失易科罰金或易服社會勞動之機會，仍請求本院全部予以合併定刑。揆諸前揭最高法院刑事判決意旨，自毋庸待判決確定後，始允許被告另行請求檢察官向法院聲請定其應執行之刑；而得於本案裁判時，即就被告所犯3 罪刑予以併合處罰。爰依刑法第50條第1 項、第2項規定，審酌上述量刑理由，定被告應執行之刑；且依司法院大法官會議釋字第144 號、第679 號解釋意旨，原可易科部分所處之刑，已無庸為易科折算標準之記載，併此敘明。

六、沒收被告張火龍行為後，刑法關於沒收之規定，已於105 年7 月1 日修正施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文；故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之相關規定。查被告就事實欄部分有因販賣毒品而實際收得3,000 元之價金，且就事實欄部分有因販賣毒品而實際收得140,000 元之價金，均屬被告之犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收此犯罪所得，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、（修正後）刑法第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官吳秉林到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。