臺灣新北地方法院105年度訴字第561號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第561號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蔡昌豫

選任辯護人

劉政杰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第9145號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡昌豫前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以100年度上易字第997號判決處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元確定，已於民國103年2月18日執行完畢。詎其猶不知悔改，知悉甲基安非他命〔Methamphetamine〕、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命〔3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA〕均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，而3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮〔3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone〕、愷他命〔Ketamine〕、硝甲西泮（硝甲氮平）〔Nimetazepam〕、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺〔2-(4-bromo-2,5-dimethoxyhoxyphenyl)-N-(2-methoxyphenylmethyl)ethanamine、25B-NBOMe〕、2-(3-甲氧基苯基)-2-乙胺環己酮〔Methoxetamine、2-(3-methoxyphenyl)-2-(ethylamino)cyclohexanone、MXE〕均係同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品及第三級毒品均純質淨重二十公克以上之犯意，於105年3月18日（起訴書誤載為17日）上午7時許，在桃園市○○區○○路000號1樓前，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿豐」之成年男子，以約2,488,000元之價格購入如附表一編號1至6所示之第二、三級毒品（毒品之成分及純質淨重均詳如附表一編號1至6所示），旋攜回新北市○○區○○路000○0號6樓其住處放置，連同其於104年間在臺北市某酒店所購得如附表一編號7所示之第三級毒品，其所持有之第二級毒品純質淨重共計341.73公克、所持有之第三級毒品純質淨重共計8361.8公克。嗣警方持搜索票於105年3月19日凌晨2 時29分許，在新北市○○區○○路000○0號6樓查獲（蔡昌豫尚未施用如附表一編號3、5、6所示第二級毒品）並扣得如附表一、二所示之物。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此乃傳聞證據法則。次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，且法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查被告及辯護人於本院準備程序時均已表明不爭執下列被告以外之人於審判外之書面陳述（即搜索扣押筆錄及扣押物品清單），於本院審理時復對上揭證據均表明「沒有意見」，依刑事訴訟法第159條之5規定，被告及辯護人已同意上開證據具有證據能力，本院審酌上開證據均屬合法取得，且無證明力明顯過低之情形，自均得採為證據。

㈡、本院所引用之下列非供述證據，被告及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均不爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據均無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭被告持有第二、三級毒品之犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中、本院準備程序及審理時自白不諱（見偵卷第13-16、50-52頁、本院卷第34-35、45-50頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單各1份、扣案物品照片24張附卷可稽（見偵卷第19-22、31-37頁），復有如附表一及附表二編號1、2、5、6備註欄所示之物扣案可資佐證。再者，如附表一所示之物經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果如下：㈠如附表一編號1所示之物（即鑑定證物編號A1至A10、A13、A15），含愷他命成分，驗前總淨重10030.41公克，驗前總純質淨重8330.49公克，鑑定時共取樣0.47公克用罄，驗餘淨重共10029.94公克。㈡如附表一編號2所示之物（即鑑定證物編號A14），含2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺成分，驗前淨重19.33公克，驗前純質淨重10.05公克，鑑定時取樣0.21公克用罄，驗餘淨重19.12公克。㈢如附表一編號3所示之物（即鑑定證物編號B），含甲基安非他命成分，驗前淨重284.31公克，驗前純質淨重261.56公克，鑑定時共取樣0.08公克用罄，驗餘淨重284.23公克。㈣如附表一編號4所示之物（即鑑定證物編號C1），含硝甲西泮（硝甲氮平）成分，驗前淨重476.07公克，驗前純質淨重14.28公克，鑑定時共取樣0.18公克用罄，驗餘淨重475.89公克。㈤如附表一編號5所示之物（即鑑定證物編號C2），含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等成分，驗前淨重219.92公克，驗前所含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純質淨重79.17公克、硝甲西泮純質淨重4.39公克、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮純質淨重2.19公克，愷他命則屬微量而無法估算純質淨重，鑑定時取樣0.28公克用罄，驗餘淨重21 9.64公克。㈥如附表一編號6所示之物（即鑑定證物編號C3），含3,4 -亞甲基雙氧甲基安非他命成分，驗前淨重1.3公克，驗前純質淨重1公克，鑑定時取樣0.15公克用罄，驗餘淨重1.15公克。㈦如附表一編號7所示之物（即鑑定證物編號F1、F2），含3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、硝甲西泮、2-(3-甲氧基苯基)- 2-乙胺環己酮等成分，驗前總淨重13.46公克，驗前所含3,4 -亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮純質淨重0.4公克，硝甲西泮及2-(3-甲氧基苯基)-2-乙胺環己酮則屬微量而無法估算純質淨重，鑑定時取樣1.2公克用罄，驗餘共淨重12.26公克。亦有該局105年5 月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第81-85頁）。綜上所述，足認被告前開任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑之法律適用：

㈠、按甲基安非他命〔Methamphetamine；毒品危害防制條例附表二編號89〕、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命〔3,4-Methylenedi-oxymethamphetamine、MDMA；同條例附表二編號83〕均係同條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，而3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮〔3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone；同條例附表三編號43〕、愷他命〔Ketamine；同條例附表三編號19〕、硝甲西泮（硝甲氮平）〔Nimetazepam；同條例附表三編號23〕、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺〔2-(4-bromo-2,5-dimethoxyphenyl)-N-[(2-methoxyphenyl)methyl]ethanamine、25B-NBOMe；同條例附表三編號41〕、2-(3-甲氧基苯基)-2-乙胺環己酮〔Methoxetamine、2-(3-methoxyphenyl)-2-(ethylamino)cyclohexanone、MXE；同條例附表三編號44〕均係同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。又毒品危害防制條例第2條第2項規定，係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性，將毒品分為四級，而不同品項之同級毒品，其對法益之危害性則屬相同。因此判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。本件被告第一次購入如附表一編號7純質淨重未滿20公克之第三級毒品而持有時，僅屬以行政罰制裁之行為；然被告於此一持有行為繼續中，再次購入如附表一編號1至6所示毒品致所持有之第二級及第三級毒品純質淨重總計均達20公克以上時，其原持有如附表一編號7之第三級毒品行為已產生質變，而達需以刑事罰制裁之程度。

㈡、被告非法持有如附表一編號3、5、6所示第二級毒品之純質淨重合計達341.73公克，其非法持有如附表一編號1、2、4、5、7所示第三級毒品之純質淨重合計達8361.8公克，核其所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨將被告所持有之毒品誤載為甲基安非他命驗前純質淨重261.56公克、愷他命驗前純質淨重合計9330.49公克、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命驗前純質淨重80.17公克、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮驗前純質淨重2.19公克、硝甲西泮驗前純質淨重18.67公克、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮驗前純質淨重0.4公克云云，容有未洽，應予更明。又被告以一行為同時持有上開第二、三級毒品而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。查被告有事實欄所載之犯罪前科及受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈢、公訴意旨雖認被告係意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，而於上開時地購入如附表一編號1至6所示之毒品，未及販出即為警查獲，而認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌云云。惟按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（參照最高法院53年台上字第656號判例）。又販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（參考最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨）。訊據被告堅決否認其購入上開毒品時有販賣他人之營利意圖，並辯稱：伊係供自己施用之目的而購買如附表一所示之毒品，且伊購入本案毒品時，愷他命之市價約一公斤40餘萬元，阿豐表示如伊一次買進10公斤愷他命，算伊每公斤24萬元，伊因自己抽K煙比較多，所以才大量進貨供自己施用等語。查本件無任何證人指證被告有販賣毒品與他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於販入毒品之前後曾有尋找買主之計畫或向他人兜售毒品，或接洽、詢問出售毒品之情事；又扣案如附表二編號1至8所示之物雖係被告所有，惟其用途不限於販賣毒品所用，自不足以證明被告有販賣毒品之營利意圖。再者，被告為警查獲時所採集之尿液檢體經鑑定結果呈愷他命陽性反應，有新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液對照代碼表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見偵卷第73、74頁），足見被告辯稱其係供自己施用而購入扣案之毒品乙節尚非無據。又施用毒品者所持有毒品之數量，常因個人施用毒品之頻率及每次施用之份量、經濟能力之良窳、地下毒品交易市場行情好壞等因素，而有不同。施用毒品者亦可能因避免分次交易致增加為警查獲之風險，而一次以較便宜之價格大量購買毒品以備自己將來施用。查被告係從事螃蟹批發生意，月收入約20至30萬元（見偵卷第11、15頁、本院105年度聲羈字第119號卷第6頁、本院審卷第35頁），準此可知被告之經濟狀況甚佳，有能力一次購買大量毒品供已施用。綜上所述，公訴人以「被告同時持有大量且數種不同類型之毒品，顯與一般施用常情不符，且被告雖供稱愷他命係自己施用，並稱其每日施用50克，惟本案所購入而為警查獲之愷他命達11,288.7公克，可供施用225日之久，則被告遭查獲所持有之毒品，顯非僅供自己施用」而認定被告係涉犯販賣第二、三級毒品未遂罪嫌，係以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，本件既無積極證據足資認定被告有出售附表一所示毒品以營利之意圖，依上開說明，自不得單憑被告持有附表一所示毒品之數量及種類甚多，遽以販賣第二、三級毒品罪相繩。復按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（參考最高法院92年台上字第1841號判決意旨）。本件依檢察官起訴之事實，係指：被告意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，而於上揭時地販入上開毒品，未及販出即為警查獲，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌，提起公訴。本院經審理結果，認被告僅購成毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。則關於被告無販賣之意圖部分，為犯罪事實之一部減縮，依上開說明，自無庸另為無罪之諭知，亦不生變更起訴法條問題。

㈣、爰審酌被告係國中肄業之智識程度，經濟狀況小康（見偵卷第11頁警詢筆錄之受詢問人欄基本資料之記載），其所持有之第二級毒品純質淨重共計341.73公克、所持有之第三級毒品純質淨重共計8361.8公克，數量龐大，兼衡被告犯罪之動機、目的，暨犯後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算。

㈤、末查刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並於被告行為後之105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。又修正後刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。又毒品危害防制條例第18、19、36條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應上揭修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。換言之，關於查獲之第二級毒品，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。從而，本件扣案如附表一編號3、5、6備註欄所示之第二級毒品（含附表一編號5所示混同之第三級毒品），連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（鑑驗用罄之第二、三級毒品已滅失不存在，無庸宣告沒收銷燬之）。扣案如附表一編號1、2、4、7備註欄所示之第三級毒品，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依修正後即現行刑法第38條第1項規定宣告沒收之（鑑驗用罄之第三級毒品已滅失不存在，無庸宣告沒收）。扣案如附表二編號1、2、5、6備註欄所示之物，係被告所有、供秤重分裝所持有如附表一編號1至6所示毒品之工具，業據被告供明在卷（見本院卷第34頁、第46頁），爰依修正後即現行刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於其餘扣案物品，被告陳稱與本件犯罪事實無關（見本院卷第34頁），無積極證據足認其餘扣案物品係被告供犯本案所用之物，且非違禁物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第5項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡群庭到庭執行職務。