臺灣高等法院100年度上易字第997號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第997號

上訴人

即被告

蔡昌豫

選任辯護人

舒建中 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第164號，中華民國100年4月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第20919 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡昌豫前於民國95年間，因違反毒品危害防制條例案件（持有第二級毒品罪），經臺灣桃園地方法院於95年8 月24日以95年度桃簡字第1342號判決判處有期徒刑6 月確定，於95年11月28日易科罰金執行完畢（本件構成累犯）。猶不知悔改，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可不得擅自持有純質淨重20公克以上，竟基於持有愷他命之犯意，於99年9月2日8 時許，在臺北市○○區○○路「龍伸酒店」，以新臺幣22萬5 千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子，購買驗前淨重946.74公克（純度93.5%，除取樣4.52 公克鑑定用罄，驗餘淨重達942.22公克，純質淨重達885.2019公克）之愷他命1大包（外覆印有"鐵觀音"三字之塑膠包裝袋1 個），而持有之。嗣於同日9 時35分許，蔡昌豫將上開愷他命藏入手機包裝空盒內，再以紙袋裝提，攜帶外出。於行至臺北市萬華區○○○路3段173號前，乍見員警執行巡邏勤務，內心恐懼疾步離去，員警察覺其神情有異，下車盤查，經其同意受搜索後，在其所攜之紙袋內起獲上開愷他命1大包，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院察署

理由

一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

二、認定犯罪事實所根據的證據及理由:上揭事實，迭據上訴人即被告蔡昌豫於警詢、檢察官訊問時、原審及本院均自白不諱（見偵卷第7 至11頁、第36至37頁、原審卷第34頁、本院卷100年5月31日審判筆錄第9 至10頁），並據證人即查獲員警蔡銀德於原審結證在卷（見原審卷第30頁背面至第32頁背面），且有被告出具之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷（見偵卷第14至17頁）足稽。又該扣案之白色結晶1 袋，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確屬第三級毒品愷他命，淨重946.74公克，純度93.5%，純質淨重達885.2019公克，亦有該中心於99年12月6日所出具之航藥鑑字第0000000、0000000Q 號鑑定書在卷可稽（見偵卷第59至60頁）。被告持有之愷他命1 大包，純質淨重已逾毒品危害防制條例第11條第5 項所定20公克以上，要無疑義。足認被告之自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，且被告持有之愷他命其純質淨重達885.2019公克。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參。其受有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決於主文併科罰金刑，而諭知易服勞役之折算標準，但於據上論斷欄，竟漏引所憑法條，已有未洽。又按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命或持有純質淨重20公克以上而被查獲，其所販賣或持有之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年4月19日100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本件被告持有之愷他命既屬第三級毒品，係違禁物，所持有純質淨重達20公克以上，亦係供犯罪所用之物，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定。又毒品危害防制條例第18條第1 項規定應沒收銷燬之毒品，限於第一、二級毒品，第三級毒品不在其列。原判決依毒品危害防制條例第18條第1 項規定諭知沒收銷燬扣案之愷他命，自有未合。至於被告上訴主張其符合自首之規定，原審未予減刑，指摘原判決不當云云。惟查：證人即查獲員警蔡銀德於原審審理時結證稱：當天執行巡邏勤務，共有4 名員警，我坐在右前座，我們的車和被告交會時，被告回頭看我們，腳步加快，我就決定下車盤查。根據我的經驗，被告回頭看我們三秒，腳步加快，有可能是通緝犯或是毒品犯。下車追上被告，叫被告證件借看一下，被告停下來，拿出證件給我，我查看被告證件，輸入電腦查，發現被告有毒品危害防制條例的前科，我問被告身上是否有毒品，被告說沒有。後來看到他手上有一個紙袋，就詢問他那是什麼東西，他說那是電話機，我問可不可以借看一下，被告說可以，把紙袋交給我們，裡面有手機盒子，我同事打開後，發現袋內有壹包看起來非常像愷他命毒品的東西，同事有問被告是不是愷他命，被告沒有回答，後來我們繼續詢問，被告就承認了，在打開盒子之前，被告並有沒有主動告訴我們裡面是毒品，他說是電話機等語；證人即查獲員警李燕霖於本院亦證稱：因為被告有前科，所以我們告知他是否可以讓我們檢視隨身物品，被告有配合給我們檢查，被告當時手上有手提紙袋，…，我們還沒有檢視紙袋之前，我們同事蔡銀德有問有無不該攜帶的物品，被告回答沒有，我們問他手提袋是什麼東西，被告回答是無線電電話機，我們請被告給我們看一下，他同意並轉交給我們看，就發現是愷他命等語（見本院卷100年5月31日審判筆錄第3至5頁），核屬相符，足徵被告在警方起獲該包淨重二十公克以上白色結晶，發覺所持之物係愷他命之前，未能坦承其犯罪而受裁判。復經證人李燕霖於本院提出盤查時之現場錄影、錄音帶，經當庭播放勘驗結果為：沒有聽到被告主動表明手提袋裡面是毒品（見本院卷100年5月31日審判筆錄第6至7頁），被告既未主動供出自己持有愷他命純質淨重20公克以上之犯行，自與刑法第62條規定之自首要件有間。被告及其辯護人所辯：被告當時有跟警員說手機盒裡面是愷(k) 他命，嘴把有動，但沒有錄到聲音云云，查無任何具體事證可憑，又與證人蔡銀德、李燕霖所證上情不合，自無可採取。被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，雖無足取，然原判決既有上開可議之處，自應撤銷改判。

五、爰審酌被告持有愷他命數量甚鉅（驗前淨重946.74公克、驗餘淨重達942.22公克），情節非輕，其教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況尚可，其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣15萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。又扣案之愷他命一大包（驗前淨重946. 74公克、純度93%，除取樣4.52公克鑑定用罄，驗餘淨重達942.22公克，純質淨重達885.2019公克），為違禁物，業如前述，爰依刑法第38條第1項第1款諭知沒收。另包覆愷他命之印有「鐵觀音」三字之外包裝塑膠袋1只（見偵卷第12頁），係被告所有用以包覆愷他命防止裸露、受潮並便於持有攜帶，亦屬供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑