臺灣新北地方法院105年度訴字第572號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第572號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

何亞璇

選任辯護人

黎銘律師(財團法人法律扶助基金會律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第27946號、104年度毒偵字第7579號），本院判決如下：

主文

事實

一、何亞璇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上並進而施用之犯意，於民國104年10月5日晚間10時許，在桃園市中壢區中壢夜市某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿力」之人，以新臺幣(下同)5 萬元之代價，購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命18包而持有之，並於購得上揭甲基安非他命後，旋在「阿力」停放在桃園市中壢區中壢夜市旁之自小客車內，自其中取少量甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於104年10月6日凌晨1時25分許，在新北市○○區○○路00號旁因行跡可疑為警盤查，經何亞璇同意搜索後，員警當場在何亞璇隨身手提袋內扣得甲基安非他命18包（淨重合計88.578公克，純度為99.9%，驗前純質淨重合計88.4895公克，驗餘淨重合計88.2283公克）及上揭供其施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1個(內含甲基安非他命量微無法秤重析離)，復經對其採集尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文，又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93 年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告何亞璇、辯護人、檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，下列證據均有證據能力。至於卷附之查獲現場照片、扣案毒品等非供述證據，均係公務員依法取得，該等證物與本案待證事實具有關聯性，且被告、辯護人及檢察官亦表示對該等證據之證據能力沒有意見，本院衡酌該等證據並無證明力過低之情況，自均得作為本案證據使用，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

一、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查中均坦承不諱，並稱：因「阿力」要向伊借款5萬元，伊表示不可能平白無故就借他錢，「阿力」本來就在賣毒品，故拿扣案之2兩多毒品以5萬元便宜賣予伊，伊購買上揭毒品係欲供己施用等語(見偵卷第7-14、86頁)；嗣於本院訊問及審理時亦坦承有持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品之犯行，惟改口辯稱：扣案毒品係因「阿力」向伊借5萬元，說一下子就可以歸還，故將毒品放在伊這作為擔保，要伊站在路邊等，伊拿到毒品後不到一小時警察就來了；伊所施用之甲基安非他命係伊於遭查獲前幾天向「阿力」購得、隨身攜帶在身上，而非自扣案毒品中取得(後稱：時間過太久，忘記是不是本案扣案毒品中取得)，扣案的吸食器是「阿力」所有的云云。

二、查被告於前揭時、地，為警所採尿液經送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應；及於前揭時、地，警經其同意搜索後所扣得之白色晶體共18包，經送驗結果，均含甲基安非他命成分，淨重合計88.578公克，純度為99.9%，驗前純質淨重合計88.4895公克，驗餘淨重合計88.2283公克等事實，除據被告坦認不諱，並有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場及扣案物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心105年3月1日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月20日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第17-21、25、34-56、115-116頁、毒偵卷第80頁)，是上揭事實，已堪認定屬實。

三、被告雖於本院訊問時改口辯稱:扣案毒品係「阿力」向伊借款提供予伊之擔保云云，惟查：扣案毒品於被告手提袋內遭警方查獲時，係分置於手提袋、小皮包、黃色紙袋、口香糖鐵盒內，觀諸該等小皮包及紙袋之樣式、圖案，應屬女用款式(見偵卷第34-38頁照片)，苟該等扣案毒品係「阿力」提供予被告之擔保，旋將取回者，被告何以會將該等毒品分開藏放於己之手提袋內?況且，被告供稱「阿力」係於104年10月5日晚間10時許在桃園市中壢區中壢夜市某處向伊借款，惟被告嗣係在翌日凌晨1時25分，為警於新北市○○區○○路00號路旁查獲，足認被告取得毒品後，即自中壢夜市離開，亦與被告辯稱：「阿力」要伊在路邊等，伊拿到毒品後不到一小時警察就來了云云不符。凡此俱徵被告嗣於本院訊問時翻異前詞為上揭辯解，與事實不符，並非可採，應係被告見本案檢察官起訴書以一般人施用量推論被告持有扣案大量毒品不可能係為己施用，而以販賣第二級毒品未遂罪嫌起訴被告，被告始臨訟編纂之詞，既難採信，仍應認其前於警、偵時均自白稱扣案之甲基安非他命係為供己施用而購入，其於上揭時、地所施用之甲基安非他命，即係自甫購入之毒品取部分施用等情，始與上揭本案事證相符。

四、再被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度少調字第1512 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於91年7 月10日釋放出所，並由該院以上揭案號裁定不付審理確定，惟復於94年間再犯施用毒品案件，經同院以95年度桃簡字第1091號判決判處有期徒刑3月確定，於95年8月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，被告既於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品犯行，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，自應依法予以追訴處罰(為重度之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所吸收，詳下述)。

五、綜上所述，被告於警詢、偵查中之自白核與事實相符，堪予採信。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照)。

二、本案被告購入上揭扣案之甲基安非他命純質淨重為20公克以上，嗣並進而施用其中部分之甲基安非他命，依上揭說明，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其施用第二級毒品之輕度行為為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。

三、公訴意旨雖以被告係意圖營利而販入上開第二級毒品，並伺機販售予不特定人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵查中堅稱：係「阿力」要向伊借款5萬元，伊表示不可能平白無故就借他錢，「阿力」本來就在賣毒品，故拿扣案之2兩多毒品以5萬元便宜賣予伊，購入上開第二級毒品係欲供己施用等語。

㈠、查販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，厥在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。而持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、轉讓、幫助施用、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能，且購入毒品之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論。扣案之甲基安非他命18包，淨重雖合計達88.578公克，惟被告供稱：係因「阿力」欲要向伊借款5萬元，經伊拒絕，「阿力」改拿扣案之2兩多毒品以5萬元便宜賣予伊等語，核與事理常情並無重大違悖，亦查無積極事證足認被告上揭陳稱取得扣案毒品之經過與事實不符，是其所述上情即非全然不可採信，被告既非因個人毒癮故臨時外出向藥頭購買毒品供己施用，而係因上述原因故一次取得扣案之大量毒品，自難遽以扣案毒品之數量顯逾一般施用甲基安非他命者之施用量、正常人施用甲基安非他命之最低致死劑量標準，即推論被告係基於營利之意圖購入扣案之毒品。

㈡、又參以被告為警查獲時，經警檢視其攜帶之行動電話通話紀錄，被告均已逐筆指出其通話對象為何，並未查得被告有何與毒品購買者聯繫之紀錄，有新北市政府警察局樹林分局通聯紀錄調查表1份在卷可憑(見偵卷第26-27頁)。再被告於前揭時、地遭警查獲後，經警採集其尿液並送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並當場扣得吸食器1組，亦如上述，且被告前即因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度桃簡字第651號、970號案件判刑確定，有前揭被告前案紀錄表在卷可憑，足證被告長期有施用毒品之行為，是以被告於警、偵程序均一致供稱係為供己施用而購入上揭扣案毒品等語，並非全然無據。

㈢、況本件除扣得上開毒品外，並無諸如監聽譯文、帳冊、或下游購毒者明確指證等可資確切認定被告購入上開毒品即係意在販賣營利之客觀事證，依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指意圖營利而販入第二級毒品之程度，尚存有合理之懷疑，自屬不能證明，不得遽以販賣第二級毒品未遂罪相繩。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，固有未洽，惟販賣第二級毒品未遂與單純持有第二級毒品純質淨重20公克以上之基本犯罪事實相同，本院於審理中復已告知被告及辯護人可能變更之罪名及法條（見本院卷第108頁），無礙被告及辯護人防禦權之行使，自得依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有上述施用第二級毒品之前案紀錄，仍未知悔改，再犯本案持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪，及施用甲基安非他命，其行為增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念嚴重偏差，並念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚屬良好；及衡酌其持有甲基安非他命其純質淨重88.4895公克，數量非微，然持有之期間並不長即遭警查獲，被告之教育程度為國中畢業、自陳目前在做餐飲業、離婚，育有一稚女(見本院卷第109頁、偵卷第34-35頁)之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收、沒收銷燬之宣告：

㈠、按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30 日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，作為有關本次刑法修正後與其他法律間之適用依據，復因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，為一體適用修正後沒收之規定，另增訂刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

㈡、為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，故本案上揭查獲之甲基安非他命18包（驗餘淨重合計88.2283公克)、玻璃球吸食器1個(內含甲基安非他命量微無法秤重析離)，不問屬於被告與否，均應優先適用該條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。另扣案包裝上開毒品之外包裝袋18只(僅係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並非不可分離，均係被告所有，供其犯本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所用之物，亦據其於警詢、偵查中供承明確，爰均依現行刑法第38條第2項前段之規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官侯驊殷提起公訴，經檢察官姜長志到庭執行職務。