臺灣新北地方法院105年度訴字第605號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第605號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林家陞

選任辯護人

劉琦富律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10574 號、105 年度毒偵字第2714號），本院判決如下：

主文

事實

一、林家陞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有及施用，竟分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於民國105 年3 月30日23時許，在新北市○○區○○路000 號卡爾卡頌汽車旅館內，以新臺幣（下同）6 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿傑」之成年男子販入甲基安非他命10包（純質淨重共計216.23公克）伺機出售牟利，惟尚未及售出即於105 年3 月31日凌晨1 時許，在新北市○○區○○路000 ○0 號前，因駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車形跡可疑為警攔查而查獲，並扣得如附表所示之第二級毒品甲基安非他命10包、分裝袋20個、電子磅秤1 臺而未遂。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年3 月31日凌晨0 時許，在新北市○○區○○路000 號卡爾卡頌汽車旅館內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，點火燒烤玻璃球底部並吸食其產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於105 年3 月31日凌晨1 時許，在新北市○○區○○路000 ○0 號前因駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車形跡可疑為警攔查而查獲，經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈現第二級毒品甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林家陞及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院卷第68頁背面），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、訊據被告林家陞固坦承有如事實欄一㈠所示時間、地點，經警攔查並起出如附表各編號所示之物屬實，且有如事實欄一㈡所示之時間、地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊購入的甲基安非他命都是自己施用的，並非拿來販賣云云。經查：

㈠被告林家陞於105 年3 月31日凌晨0 時許，在新北市○○區○○路000 號卡爾卡頌汽車旅館內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，點火燒烤玻璃球底部並吸食其產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，嗣於同年3 月31日凌晨1 時許，在新北市○○區○○路000 ○0 號前，為警攔查其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車，並扣得如附表所示之第二級毒品甲基安非他命10包、分裝袋20個、電子磅秤1 臺乙節，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序時坦認在卷（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第10574號卷，下稱偵卷，第8 至9 頁、第55至57頁；本院卷第67頁背面、第101 頁），並有勘查採證同意書、新北市政府警察局保安警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年4 月14日報告編號UL /2016/00000000 號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片共31 幀 等附卷可稽（見偵卷第13至16頁、第20至35頁；臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第2714號卷，下稱毒偵卷，第40頁），且被告為警扣案之甲基安非他命，經內政部警政署刑事警察局鑑定後，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，推估純質淨重為216.23公克乙節，有內政部警政署刑事警察局105 年4 月25日刑鑑字第1050029543號鑑定書1份附卷可參（見偵卷第64頁、第68頁），是此部份之事實，堪以認定，並得以作為被告施用第二級毒品甲基安非他命自白之補強，堪信為真實。

㈡本件被告林家陞為警於前開時間、地點查獲時，其所持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重高達216.23公克，數量非少，且純度達95% ，復參以被告自承其係以6 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿傑」之成年男子所購入，足見被告持有之甲基安非他命價值不斐。而被告之資力狀況是否如其所述之寬裕？被告雖於本院準備程序及審理時供稱：伊從事糕點製作工作，每個月薪水約4 、5 萬元，於104 年至105 年間將原本自己經營的麵包店收起來，之後就去伊親戚經營的麵包店工作，原本自己經營的麵包店一天營業額約8 萬，後來當麵包師傅新水約4 、5 萬元左右等語（見本院卷第68頁、第101 頁），然觀諸被告於104 年度除一筆19萬元之收入外，均無其他收入來源，有稅務電子閘門財產所得調件明細表1 份在卷可稽（見本院卷第86頁），可知被告於104 年間整年度收入為19萬元，換算每月收入僅1 萬餘元，則被告於本院準備程序及審理時所述是否為真？尚有疑義，況其本次所購買之甲基安非他命金額高達6 萬元，姑且不論被告所述是否為真，其本次購賣毒品之金額已為被告數月薪資所得，被告於購入本件甲基安非他命前，經濟狀況應僅維持自身以及家庭正常生活所需，縱其有施用第二級毒品之行為，自應量力而為，衡酌自身資力狀態，取得短期足供施用之需即可；焉有不顧自身經濟窘迫之困境，一次取得大量、價昂且純度如此高之第二級毒品甲基安非他命，再被告持有電子磅秤以及足以分裝販售工具（分裝袋），僅為供己施用之理。故被告辯稱並無販賣第二級毒品之意圖云云，實難謂可採。

㈢又被告林家陞於警詢時自承：伊每天施用1 公克的甲基安非他命等語（見偵卷第9 頁），顯見被告對於甲基安非他命之耐受性已達常人之數倍，復甲基安非他命保存之最適當環境為室溫15至30度間，且必須保存在緊密避光之容器中等情，有衛生福利部食品藥物管理署106 年1 月25日FDA 管字第1069900453號函可參（見本院卷第87頁），況甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，又具有極易受潮變質、保存不易之特性。是以施用毒品者通常僅係購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，殊無1 次購買大量以囤積備用之必要，除可避免毒品變質無法施用外，亦可防止為警查獲時沒收毒品之損失，此為一般毒品施用者之常態。則本件被告林家陞購買甲基安非他命之金額、數量、頻率與一般施用毒品者僅購買低額、少量且僅可供1 日或數日施用之份量迥異，且徒留物證，致增加日後為警查獲時遭追究相關毒品罪責及承擔沒收毒品損失之風險，與上述一般施用毒品者購買毒品之常態顯有違背，再被告購入之甲基安非他命係以夾鏈袋保存，以臺灣3 月之後即將進入高溫高濕之氣候環境而言，該甲基安非他命極容易因保存不當而發生質變，惟被告仍將之分裝，顯見其並無長期保存之計畫，至為明確。另參諸扣案附表編號12所示之電子磅秤1 臺、編號所示之分裝袋之來源及用途，據被告於警詢中供稱：磅秤是用來秤甲基安非他命夠不夠重，分裝袋是「阿傑」給伊的，毒品是買來就分裝好了等語（見偵卷第9 頁），然被告資力並非尚佳，卻無視此節，一次販入大量、鉅額且純度甚高之第二級毒品甲基安非他命，並持有足供販賣使用之電子磅秤及分裝袋等物予以分裝，再參以被告為警查獲時，其所購入之毒品係分裝為：淨重約35餘公克（3 袋）、淨重約17餘公克（6 袋）、淨重約19公克（1袋）之分裝方式，放置於分裝袋內，此與其施用毒品之慣性（1 日施用1 公克）顯然有違，堪認被告持有上開物品，與販賣第二級毒品者之諸多表徵相合。足認被告應係意圖營利，於105 年3 月30日23時許，在新北市○○區○○路000 號卡爾卡頌汽車旅館內，以6 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿傑」之成年男子販入甲基安非他命10包（純質淨重共計216.23公克），分別將之分裝為如附表編號1 至10所示，欲伺機販賣以牟利甚明。

㈣被告林家陞之辯護人雖為其辯護稱：本件並無積極證明足資證明被告有販賣毒品之意圖，也無查扣帳冊或者通訊監察譯文等證據，且被告係毒品成癮者，其對於甲基安非他命之耐受性已達常人之數10倍以上，當可能有購入大量毒品以供施用之可能，再被告於購入毒品時尚有收入，有一定之財力，至於扣案之夾鏈袋係販賣毒品者避免袋子破掉而於原本夾鏈袋外再包一層袋子，磅秤係確保購買之毒品重量足夠云云（見本院卷第102 頁背面）。惟查，本件被告遭查獲時，並無如購毒者指述或通訊監察譯文等積極證據，然本件被告意圖販賣，購入大量甲基安非他命後伺機販賣，其尚未與購毒者聯絡時，當無可能有證人指述以及通訊監察譯文等證據，辯護人此部分所辯，當無足採。復被告遭查獲時雖有毒癮，其身體對於甲基安非他命之耐受性可能超乎常人數倍，惟被告於警詢時自承每日僅施用1 公克之甲基安非他命，顯見1 公克之甲基安非他命已足以達到解除癮頭之效果，而本件被告持有純質淨重多達216.23公克之甲基安非他命，已足夠被告施用長達10月餘，以本件被告保存甲基安非他命之方式以及客觀之環境氣候，被告購入之甲基安非他命是否真能完好保存不變質，而繼續供被告施用長達10月餘？仍有疑義。況本件被告之經濟狀況是否如被告所述之寬裕而得購買如此大量之毒品，亦據本院論述如前。再被告持有大量之毒品分裝袋且毒品均分裝完畢等情，均與被告施用毒品之慣性有違，亦無法交代其毒品之來源為何如此包裝。是被告及其辯護人此部分之論述屬卸責之詞，均不足採信。

㈤綜上，被告林家陞上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告林家陞前於99年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度毒聲字第135 號裁定送觀察、勒戒後，因認其無繼續施用傾向，於99年9 月27日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第983號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之104 年間因施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第492 號判決判處有期徒刑4 月確定，其於觀察、勒戒執行完畢後5 年內業有如上述施用毒品案件之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院卷第21至22頁），參諸前揭決議意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告本件施用毒品之犯行予以論罪科刑。

㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所指之第二級毒品，是核被告林家陞如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第第2 項之施用第二級毒品罪。被告就事實欄一㈠所示持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之行為，持有（含單純持有及持有逾量罪）之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪（施用第二級毒品部分即不再論吸收，避免產生施用第二級毒品罪為持有逾量毒品罪所吸收，持有逾量毒品罪再為販賣第二級毒品未遂罪所吸收，造成僅論一罪之評價不足情況，附此敘明）。

㈢被告林家陞前於104 年間因施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第492 號判決判處有期徒刑3 月，甫於105 年1 月11日易科罰金執行完畢（該罪嗣後雖經臺灣基隆地方法院以105 年度聲字第473 號裁定，與臺灣基隆地方法院105 年度基簡字第368 號判決，合併定應執行有期徒刑5 月確定，惟因該罪已於合併定應執行刑前已易科罰金執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先該罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。最高法院104 年度第6 次刑庭會議決議參照），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又被告涉犯販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，併此敘明。

㈣復被告林家陞著手於販賣事實欄一㈠所示之第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈤爰審酌被告林家陞不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策及宣導而販入並伺機販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難，且被告本身亦染有毒癮，其前已因施用毒品犯行經觀察勒戒與有期徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生危害尚非鉅大。復參酌被告自始否認販賣第二級毒品未遂犯行，僅坦承施用毒品甲基安非他命之犯行，犯後態度非佳，暨其智識程度為高中畢業（見偵卷第7 頁）、家庭經濟狀況為小康（見偵卷第7 頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並依其家庭經濟狀況，諭知施用第二級毒品罪之易科罰金之折算標準，以示儆懲。

四、沒收

㈠被告林家陞本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月30日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第

一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文均於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3 之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其中第18條第1 項立法理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第1項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」更呼應了上開毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1 第1 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。至於一部符合毒品危害防制條例第18、19條條文規定、一部又非上開2 條文規定之範疇者，例如：供毒品所用之物未扣案時，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依上開說明，此情除毒品危害防制條例第19條之規定予以沒收外，可否諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」依刑法第11條前段及上開立法理由意旨可知，此情可依刑法第38條第4 項之規定宣告「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

㈡查本件扣案如附表編號1 至10所示之粉末10包，驗前總毛重約234.92公克，俱檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總純質淨重約216.23公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書如前。足認附表編號1 至10所示之扣案物，確均為第二級毒品甲基安非他命，且為供被告林家陞販賣所用之物，業據本院認定如前，故應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應於被告上開如事實一㈠所示之販賣第二級毒品未遂犯行主文項下宣告沒收銷燬之。至上開扣案毒品之包裝袋，均係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，自應與上開毒品一併均予諭知沒收銷燬。又上開扣案毒品因送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈢扣案如附表編號11、12所示之分裝袋1 批、磅秤1 臺，均為被告所有，且用以供販賣第二級毒品分裝、秤重時所使用，業據本院認定如上，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於其販賣第二級毒品未遂罪主文項下諭知沒收。

㈣至扣案如附表編號13所示之三星牌金色行動電話（門號0000000000號行動電話1 支，含SIM 卡1 張），雖為被告林家陞所有，卻未為被告犯如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品未遂犯行所用，亦據被告於本院準備程序及審理時供述明確（見本院卷第68頁、第101 頁背面），公訴意旨雖認係被告聯絡購買毒品所用，然上開扣案物缺乏其他證據證明與被告販賣毒品或施用毒品有關，自不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第18條第1 項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，檢察官王江濱到庭執行公訴。

刑事第五庭審判長 法 官 胡堅勤