臺灣新北地方法院105年度簡上字第1101號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 105年度簡上字第1101號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

侯金

上列上訴人因被告竊佔案件，不服本院刑事庭中華民國105 年10月5 日105 年度簡字第5182號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第14012 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

壹、本案經本院審理結果，認原審以被告侯金所為，係犯竊佔罪，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，刑法第320 條第2 項、第1 項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 等規定，判處有期徒刑8 月；緩刑5 年，並應於判決確定之日起1 年內，向公庫支付新臺幣（下同）15萬元，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，均引用如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。

貳、檢察官上訴意旨略以：

一、按刑法於民國104 年12月30日修正公布第2 條、第38條等規定，並增訂第5 章之1 「沒收」章名及增訂第38條之1 至第38條之3 及第40條之2 等有關沒收之規定，並自105 年7 月1 日施行。依上開修正之刑法第2 條第2 項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，故本件有關沒收之事項，自應適用上開修正之刑法沒收規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項本文、第3 項、第4 項、第5 項分別定有明文。而刑法第38條之1 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第1項 、第2 項亦分別有明文規定。而刑法第38條之1 第1 項之立法理由係以：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。」刑法第38條之2 第1 項立法理由則以：「本次修正有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第73b 條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。」據上可知，被告犯罪所得原則上係屬應沒收之物，應由法院適用裁判時之上開刑法相關規定，依職權調查認定後於主文宣告之，並敘明認定之理由及所據法條，僅於認有刑法第38條之2第2 項所定情形時，得敘明理由而不於主文宣告沒收。

二、本件被告犯竊佔罪之犯罪所得，係其自97年1 月間某日起至實際拆除其於新北市○○區○○街00巷00號1 至3 樓屋頂平台無權占有設置之物時止，不法占有使用上開屋頂平台所得之財產上利益。本件倘經調查後認定被告上開犯罪所得並未扣案或經實際合法發還被害人（新北市○○區○○街00巷00號1 至3 樓全體所有權人侯婉妹、林素利、郭蕭金枝），縱無法實際證明被告上開竊佔期間出租或自行占用之獲利，亦可參酌無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益之社會通常觀念（最高法院61年度台上字第1695號民事判例意旨）及無權占用相關建物，其損害金之計算標準，應參酌土地法第105 條準用第97條第1 項之規定計算，較為客觀公允之實務見解（最高法院81年度台上字第339 號判決意旨），由法院依職權調查並估算被告因竊佔之不法行為取得無權占用上開共有屋頂平台使用之財產上利益後予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（臺灣臺中地方法院104 年度易字第1180號、臺灣宜蘭地方法院105 年度易字第41號、臺灣嘉義地方法院104 年度易字第725號、臺灣臺南地方法院105 年度審易字第536 號判決可參）。

三、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344 條第1 項，第455 條之1 第1 項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

叁、本案審理的範圍：檢察官以原審判決未及適用修正後刑法第38條之1 規定，就屬於犯罪行為人之犯罪所得諭知沒收而提起上訴者，形式上既無原判決「沒收之判決」存在，而僅有「未及適用修正後刑法沒收規定之原判決（罪刑部分）」，應認係屬「上訴權人提起第二審上訴爭執犯罪事實與沒收相關部分」（修正後刑事訴訟法第455 條之27第2 項第2 款參照）之情形（臺灣高等法院105 年度上易字第1703號刑事判決參照）：

一、按傳統見解，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照），其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於104年12月30修正公布、並於105年7月1日施行時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法本次修正，已將沒收重新定性，業已「去刑罰化」，而具「獨立性」。

二、修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309 條第1 款參照），對於本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，沒收部分本應附隨上訴，自不待言；惟立法上亦肯認檢察官得另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），雖此等單獨宣告沒收仍以犯罪行為之存在為前提（因事實上或法律上之原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪，或檢察官依刑事訴訟法第253 條或第253 條之1 為不起訴或緩起訴處分），然當事人既得對關於單獨宣告沒收之裁定獨立提起抗告，足認對沒收之裁判單獨提起上訴或抗告者，其效力未必及於本案部分（如前述檢察官依刑事訴訟法第253 條或第253 條之1 為不起訴或緩起訴處分之情形即屬之），此為前述「沒收獨立性」之當然結論；而於當事人就原審對於本案認定結果已無不服，僅就沒收部分有所爭執者，立法政策上自得明訂其上訴效力不及於本案判決，修正後刑事訴訟法第455 條之27第1 項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」即本於上述立法政策而為立法。至該條立法說明固謂係參考日本應急對策法（法律全名：「關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法」）第8 條第1 項（應為第8 條第2 項之誤載）之立法例，而日本應急對策法乃針對刑事案件中應沒收之物為第三人所有之物時所設特別規定（應急對策法第1 條參照），似可認立法者係有意將該項規定侷限於參與人沒收之情形，而不及於應沒收之物屬於犯罪行為人之情形，故在應沒收之物屬於犯罪行為人時，縱令僅就沒收之判決提起上訴，效力亦及於本案判決。惟日本刑法第9 條業明文將沒收定義為「附加刑」，而為刑罰之一種，在適用應急對策法沒收屬於第三人所有之物時，為特別確保該第三人（參加人）上訴救濟之權利，故明訂縱檢察官或被告未上訴、放棄上訴或撤回上訴，只要參加人有上訴，原判決關於沒收之部分即未確定，而設與刑法原則不同之特別規定，此與我國刑法修正後乃將沒收定義為非屬刑罰之獨立法律效果，顯有不同，沒收具獨立性既為本次刑法修正之重要精神，於犯罪行為人沒收時或第三人沒收時均無不同，上述對犯罪行為人沒收之判決提起上訴時效力即及於本案判決、對第三人沒收之判決提起上訴時效力始不及於本案判決之見解，自難謂合理，審酌我國刑法修正後改採之沒收獨立性法理，應認就本案部分未提起上訴、僅就沒收部分提起上訴時，本案部分自業已告確定，此一法理，不論犯罪行為人之沒收或第三人之沒收，均無不同，故修正後刑事訴訟法第455 條之27第1 項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」之規定，亦得作為本案當事人上訴時上訴範圍界定之依據。

三、惟於刑法第38條之1 增訂前，就屬於犯罪行為人之犯罪所得（即「因犯罪所得之物），依修正前刑法第38條第1 項第3款、第3 項規定，係採「裁量沒收主義」，故屬於犯罪行為人之因犯罪所得之物，係屬「得沒收」而非應沒收之物；嗣刑法增訂第38條之1 規定，就屬於犯罪行為人之犯罪所得改採義務沒收主義，規定屬於犯罪行為人之犯罪所得均「應沒收」之（刑法第38條之1 立法理由二、（二）參照），故原審判決於刑法第38條之1 規定生效前，本於裁量沒收主義，不適用修正前刑法第38條第1 項第3 款、第3 項規定沒收屬於犯罪行為人之犯罪所得，尚屬裁量權之適法行使，自不待言；然依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收係適用裁判時法律，經提起第二審上訴，且第二審裁判時刑法第38條之1規定已經生效者，則應適用修正後刑法第38條之1 規定，就屬於犯罪行為人之犯罪所得諭知沒收。惟原審判決形式上既無「沒收之判決」存在，當事人縱對原判決提起第二審上訴，亦無從認係修正後刑事訴訟法第455 條之27所指「對於沒收之判決提起上訴」之情形；又按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348 條定有明文，所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照），故檢察官以原審判決未及適用修正後刑法第38條之1 規定，就屬於犯罪行為人之犯罪所得諭知沒收而提起上訴者，形式上既無原判決「沒收之判決」存在，而僅有「未及適用修正後刑法沒收規定之原判決（罪刑部分）」，應認係屬「上訴權人提起第二審上訴爭執犯罪事實與沒收相關部分」（修正後刑事訴訟法第455 條之27第2 項第2 款參照）之情形，而屬就本案之判決（即罪刑部分）提起上訴，效力並及於性質上尚無從分割、即原審未及適用修正後刑法第38條之1 規定諭知沒收部分，俾能使性質上為「覆審」之第二審法院得以就屬於犯罪行為人之犯罪所得諭知沒收，以發揮正確法律適用之功能。至原審判決裁判時業適用修正後刑法之規定，形式上業有「沒收之判決」存在，且當事人就原審對於本案認定結果已無不服，僅就沒收部分有所爭執時，本於沒收獨立性法理，應認本案部分業已告確定，法院僅就沒收部分為審判即可，此與前述情形不同，併此敘明。

四、綜上，檢察官以原審判決未及適用修正後刑法第38條之1 規定，就屬於犯罪行為人之犯罪所得諭知沒收而提起上訴者，形式上既無原判決「沒收之判決」存在，而僅有「未及適用修正後刑法沒收規定之原判決（罪刑部分）」，應認係屬「上訴權人提起第二審上訴爭執犯罪事實與沒收相關部分」（修正後刑事訴訟法第455 條之27第2 項第2 款參照）之情形，而屬就本案之判決（即罪刑部分）提起上訴，效力並及於性質上尚無從分割、即原審未及適用修正後刑法第38條之1規定諭知沒收部分。

肆、實體方面：

一、查被告業已與本案之3 名被害人即系爭房地全體所有權人侯婉媚、林素利、郭蕭金枝達成和解，被告已賠償被害人林素利10萬元，且被告已賠償被害人侯婉媚、郭蕭金枝之損害，故上開3名被害人均沒有任何損害，不需再向被告求償等情，業經被害人侯婉媚、林素利、郭蕭金枝到庭陳述明確（本院簡上卷第21頁背面、第29頁背面）。

二、被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日修正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」即已明確規範關於沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律），不生新舊法比較問題。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文，但犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，同條第5 項定有明文，又宣告前開沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2 第2 項亦定有明文。查本案被告因竊佔罪固有如檢察官上訴意旨所指之犯罪所得，惟被告業已與本案之全部被害人侯婉媚、林素利、郭蕭金枝達成和解，已詳述如前，審酌前揭刑法修正沒收規定之意旨在於杜絕被告保有犯罪不法利得，而本案全體被害人既已與被告成立和解，其等不用再向被告求償如上，本院自無再引用刑事實體法之規定，於刑事審判程序中對該犯罪所得諭知沒收，故認於本案對該犯罪所得諭知沒收已欠缺刑法上之重要性，而被告與被害人就本案所達成之和解及被告已實際賠償全體被害人之損害，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案原審所諭知緩刑條件（命被告支付公庫15萬元）及已賠償被害人損失之外，另沒收被告上揭犯罪所得，亦將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，依現行刑法第38條之2 第2 項之規定，本院爰不另沒收被告上揭犯罪所得。

三、綜上，原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。從而，檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。