臺灣新北地方法院105年度訴字第270號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第270號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

洪志元

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第5151號、104 年度偵字第31020 號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、洪志元前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第100 號裁定送觀察、勒戒後，於98年3 月11日入臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於98年4 月20日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第9673號處分書為不起訴處分確定。

①又於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第7180號判決判處有期徒刑4 月確定；②又於99年間，因施用毒品等案件，經本院以99年度訴字第3474號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第1409號判決駁回上訴（施用第二級毒品部分確定），其施用第一級毒品部分，再經上訴，經最高法院以100 年度台上字第3913號判決駁回上訴後確定；③又於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第9539號判決判處有期徒刑4 月確定；④又於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第10267 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑤又於100 年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第1585號判決判處有期徒刑4 月確定；上開①、②、④所示之罪刑，經本院以100 年度聲字第4360號裁定應執行有期徒刑1 年6月確定，與上開③、⑤所示之罪刑，接續執行，於102 年3月2 日因徒刑執行完畢出監。詎仍不知悔改，竟於下列時、地，分別為下列犯行：

㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年7 月12日中午12時許，在新北市○○區○○街00號3 樓之住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前開施用海洛因後，於104 年7 月12日中午12時許，在上址住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈢另基於持有第一級毒品及第二級毒品之犯意，於104 年7 月12日晚間9 時許，在新北市板橋區亞東醫院門口，向真實年籍姓名不詳綽號「小胖」之成年男子，以新臺幣8,500 元之價格購入海洛因4 包（總驗餘淨重2.28公克）、甲基安非他命9 包（總驗餘淨重8.0107公克）而持有之。嗣於104 年7月12日晚間10時25分許，在新北市土城區中央路2 段與員林街口遭警盤查，洪志元在有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有毒品、施用毒品犯行前，先主動交出其持有之海洛因4 包（總驗餘淨重2.28公克）、甲基安非他命9 包（總驗餘淨重8.0107公克），並隨即於警詢時自承施用海洛因、甲基安非他命不諱，經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始知上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告洪志元所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序；且依刑事訴訟法第273 條之2 及第159 條第2 項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第5151號卷〈下稱毒偵卷〉第8 頁至第8 頁背面、第68頁背面、本院105 年度訴字第270 號卷〈下稱本院卷〉第81頁、第82頁背面、第95之1 頁），且被告於104 年7 月13日凌晨0 時25分許為警採集尿液，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗結果，呈毒品安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（檢體編號：H0000000號）及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年7 月28日濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號：H0000000號）各1 紙在卷可稽（見毒偵卷第22頁、第25頁、第85頁）。另扣案之粉末4 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，毛重3.27公克，合計淨重2.35公克（驗餘淨重2.28公克，空包裝總重0.92公克），檢出第一級毒品海洛因成分，純度32.5％，純質淨重0.76公克，此有該局104年8 月25日調科壹字第10423019290 號鑑定書1 紙在卷可稽（見毒偵卷第89頁）；扣案之白色透明結晶9 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，毛重10.0560 公克（含9 袋9 標籤），淨重8.0490公克，取樣0.0383公克，驗餘淨重8. 0107 公克，純度99.9％，純質淨重8.0410公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局104 年9 月14日航藥鑑字第0000000 號及第0000000Q號鑑定書2 紙在卷可證（見毒偵卷第99頁至第100 頁），此外復有扣案物及現場照片43張在卷可稽（見毒偵卷第32頁至第53頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

三、至於公訴意旨認被告洪志元係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟被告於本院審理時明確陳述：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）承認。104 年7 月12日中午12時許，在新北市○○區○○街00號3 樓住處內施用海洛因與安非他命，我是先用海洛因，再施用甲基安非他命，海洛因是摻在香菸裡，安非他命是用玻璃球燒烤施用。我是用完海洛因後在施用甲基安非他命。…」等語明確（見本院卷第81頁），衡諸被告施用海洛因、甲基安非他命之先後次序有別、施用之方式亦迥然不同，足見其實行施用海洛因、甲基安非他命等舉動間，並無相互重合或具有何必然之連結關係，自難認被告就事實欄一㈠、㈡部分係以單一行為同時違犯施用第一級、第二級毒品，是應認被告係分別施用第一級、第二級毒品罪。起訴書認此部分係同時施用第一級、第二級毒品，應屬誤解，併此敘明。

四、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議要旨參照）。被告洪志元前於97年間，因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第100 號裁定送觀察、勒戒後，於98年3 月11日入臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於98年4 月20日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第9673號處分書為不起訴處分確定；又於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第7213號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可查，則被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品犯行，復犯本件之施用毒品罪，則本件犯行距前次觀察、勒戒釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項之持有第一級毒品、第二級毒品罪。被告所犯事實欄一㈠、㈡施用第一級、第二級毒品罪部分，其分別持有第一級、第二級毒品，復進而施用，其施用當次所持有毒品之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告事實欄一㈢部分，係以一行為同時持有第一級毒品、第二級毒品，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。

㈢被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書記載事實欄一㈠、㈡部分應論以想像競合，容有誤解。

㈣被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈤按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。查，證人即警員黃國訓於本院審理時具結證稱：伊於104 年7 月12日晚上10時25分許，在新北市土城區中央路2 段與員林街口查獲被告，當時伊覺得被告臉看起來怪怪的，神色比較不一樣，但看不出來有吸毒或持有毒品，伊先攔查被告查證其身份，發現被告有毒品前科，在被告拿出證件時，伊看被告很緊張，就要被告出示身上的東西，被告就自己拿出毒品等語（見本院卷第93頁至第93頁背面），而被告主動交付扣案之海洛因、甲基安非他命後，隨即於警詢時自承施用海洛因、甲基安非他命不諱，有新北市政府警察局土城分局土城派出所104 年7 月13日凌晨0 時31分起至同日凌晨0 時51分止之調查筆錄在卷可查，則被告在採集尿液後尚無檢驗結果前，自行供述施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，係對於未經發覺之罪自首而自願接受裁判，故上開事實所示之施用第一級、第二級毒品及持有第一級毒品罪，均應依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依同法第71條第1 項規定，先加後減之。

㈥爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒並已入監服刑，卻未能徹底戒除毒癮，又犯本件施用第一級、第二級毒品罪及持有第一級、第二級毒品罪，實屬不該，惟其所犯屬自戕行為與其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準。

㈦沒收：

⒈刑法施行法第10條之3 於104 年12月30日增訂，再於105年6 月22日修正公布，並於105 年6 月24日施行。又刑法第2 條、第11條及第38條於104 年12月30日修正公布，並均自105 年7 月1 日施行。依修正後刑法施行法第10條之3 第2 項之規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」、修正後刑法第11條：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」、修正後刑法第2 條第2 項之規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，惟毒品危害防制條例第18條亦於105 年6 月22日修正，且依同條例第36條修正後之規定，亦自105 年7 月1 日施行，故關於本案於104 年7 月13日查扣之第一級、第二毒品部分，應逕行適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項沒收銷燬之規定。又刑法第38條2 項修正為「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，將原為職權沒收之犯罪所得事項，增訂第38條之1 另為規範，且依修正後刑法第2 條第2 項沒收應適用裁判時法律之規定，是關於本案供犯罪所用之物部分，亦應逕行適用修正後刑法第38條第2 項之規定，合先敘明。

⒉扣案之海洛因4 包、甲基安非他命9 包，屬查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於持有第一級毒品項下併予宣告沒收銷燬之；鑑驗用罄部分，已不存在，自不得宣告沒收銷燬。

⒊扣案用以盛裝上開海洛因之包裝袋4 只、用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋9 只，於鑑定時既可與海洛因、甲基安非他命分別秤重，足證可與海洛因、甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供持有海洛因、甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第2 項之規定，分別於持有第一級毒品項下併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第1項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第47條第1 項、第62條、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官林宏松、吳子新偵查起訴，由檢察官吳秉林於本審到庭執行公訴。