臺灣新北地方法院105年度金重訴字第3號｜法律人

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度金重訴字第3號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳智海選任辯護人　鄒孟昇律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4926、17498 號）及移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第20933 號、106 年度偵字第6089、7232號、臺灣士林地方法院檢察署106 年度偵字第3658號），被告於準備程序進行中就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：主文陳智海共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳億陸仟捌佰肆拾捌萬陸仟柒佰陸拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表一所示之物均沒收。事實一、陳智海明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，而非合法證券商不得經營有價證券之自行買賣及買賣之行紀、居間、代理等業務，竟基於非法經營證券業務之集合犯意，於民國99年間某日起至104 年2 月9 日查獲止，先後成立金利豐資訊社（址設臺北市○○區○○○路0 段000 號3 樓）、瑞豐投資顧問有限公司（址設臺北市○○區○○街00○0 號10樓，原名「鑫豐投資顧問有限公司」，更名後仍以該公司名義行銷股票，下稱瑞豐公司），擔任登記及實際負責人，並陸續僱用共同基於非法經營證券業務犯意聯絡之林宏聲、黃爰臻、賴城杰、李信樺、秦梅綾、林素猛（上6 人由本院另行審結）、吳佩欣、張淑惠、曹良基、李俐、李伶、李壽香（上 6人均經本院另案以105 年度金易字第5 號判決判處罪刑確定）、羅德明（業經臺灣高等法院以106 年度金上易字第5 號判決判處罪刑確定）及真實姓名年籍均不詳自稱「李宛臻」、「連品慈」、「陳春雄」、「葉惠娟」、「高霈雯」、「陳鼎文」、「游千慧」、「姚嘉恩」、「萬涵儀」、「葉美鳳」、「游舒涵」及成年員工約200 、300 人擔任據點行政主管或電話行銷人員，並收購員工之身分證資料作為股票過戶人頭使用，且由陳智海自己提供國泰世華商業銀行館前分行帳號000000000000帳戶（下稱陳智海國泰銀行帳戶）、永豐商業銀行北投分行帳號00000000000000號（下稱陳智海永豐銀行帳戶），及由吳佩欣提供日盛國際商業銀行北桃園分行帳號00000000000000號帳戶（下稱吳佩欣日盛銀行帳戶）、林宏聲提供華南商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱林宏聲華南銀行帳戶）、中國信託商業銀行帳號0000000000000 號帳戶（下稱林宏聲中信銀行帳戶）、日盛商業銀行帳號0000000000000 號帳戶（下稱林宏聲日盛銀行帳戶）供投資民眾匯入股款之用；另向有幫助非法經營證券業務犯意之游如星（業經本院以105 年度金易字第5 號判決判處罪刑確定）收購身分證件及以不詳途徑取得不知情之謝建超、張若涵、唐建豪、劉炳丁、林錫娥、張雅棠、游淙丞、黃榮仁、林文彥、朱旭峰、林金星、黃喬治、潘仁偉、丁潭平、許子秋、黃啟鳳、張俊揚、羅承詳、曾國棟、楊黃旭、鄧朝先、招國樑、李貴香、黃正雄、邱馨瑩、江俊寬及其他姓名年籍不詳之成年人之身分證件資料作為股票過戶人頭使用；復向有幫助非法經營證券業務犯意之何浚梃、陳家宏、陳立麒（上3 人由本院另行審結），以每年新臺幣（下同）1 萬元之代價收購銀行帳戶，由何浚梃提供國泰世華銀行士林分行帳號000000000000號帳戶（下稱何浚梃國泰銀行帳戶）、陳家宏提供國泰世華銀行大同分行帳號000000000000號帳戶（下稱陳家宏國泰銀行帳戶）、陳立麒提供國泰世華銀行光復分行帳號000000000000號帳戶（下稱陳立麒國泰銀行帳戶）供投資民眾匯入股款使用。陳智海並租用臺北市○○區○○○路0 段000 號7 樓13室（由林宏聲、黃爰臻擔任該據點主管）、臺北市○○區○○路00號9 樓（由賴城杰擔任該據點主管）、臺北市○○區○○○路0 段00號22樓之7 （由秦梅綾擔任該據點主管）、臺北市○○區○○○路0 段00號3 樓、8 樓辦公室（由吳佩欣擔任現場負責人）、臺北市○○區○○○路0 段000 號7 樓、臺北市○○區○○路0 段00號8 樓等處充當辦公室，由陳智海僱用之電話行銷人員在上址之辦公室內，以隨機撥打電話開發客戶及寄送各公司投資評估報告書等文宣之方式，向不特定投資人表示科邑光電股份有限公司（下稱科邑公司）、中華國際數位雲端科技股份有限公司（下稱中華雲端公司）、天擎生化科技股份有限公司（下稱天擎公司）、光輝生命醫學股份有限公司、訊憶科技股份有限公司、晶訊科技股份有限公司、春保食品股份有限公司、亞樹科技股份有限公司、長泓能源科技股份有限公司（下稱長泓公司）、躍陞科技股份有限公司、宣威科技股份有限公司、眾智光電科技股份有限公司（下稱眾智公司）等多檔尚未申請公開發行股票之公司前景看好，如購買該等公司股票，將來公開發行及上市、上櫃後獲利可期等語，探詢各該不特定投資人有無意願購買該等公司股票，嗣各該投資人同意購入該等公司股票，便請客戶先傳真身分證正反面影本，指定投資人將股款匯入上揭帳戶或由業務員領取現金後匯入上開帳戶如數轉交陳智海後，由各該據點行政主管或行銷人員將陳智海向有非法經營證券業務犯意聯絡之林櫻宇、李永芳（上2 人由本院另行審結）購入科邑公司股票，及自其他盤商處購入而以陳智海自己或人頭名義登記之股票辦理過戶及繳交證券交易稅事宜，再與客戶聯繫交付股票，行銷人員每成交1 張股票，由陳智海發給1 萬元至2 萬元不等之佣金。陳智海以上開方式非法經營證券業務至少：㈠以每股53元至59元不等價格販售科邑公司股票予謝正嘉、雷建龍、謝平治、蔡昌明、范俊逸、盧正忠、張鎮城、吳慈振、李克勤、孫俊華等不特定之人共計2,430 張；㈡以每股68元價格販售中華雲端公司股票予夏憶萍、陳宗蔚各2 張、張明文10張，每股60元價格販售眾智公司股票予楊黃旭4 張，以每股40元價格販售長泓公司股票予張明文5 張；㈢以每股25元至68元不等價格販售天擎公司股票予黃鵬達、王秀琴、史倍慈等不特定人共計685 張，獲利4,222 萬9,250 元。包含販售其他多檔未上市（櫃）部分按其所使用之上開帳戶所匯入之股款計算：陳智海國泰銀行帳戶1,912 萬7,190 元、陳智海永豐銀行帳戶690 萬9,000 元、吳佩欣日盛銀行帳戶3,034 萬3,270 元、林宏聲華南銀行帳戶2,706 萬8,100 元、林宏聲中信銀行帳戶2,801 萬7,970 元、林宏聲日盛銀行帳戶 1,331萬9,200 元、何浚梃國泰銀行帳戶3,507 萬9,950 元、陳家宏國泰銀行帳戶5,846 萬600 元、陳立麒國泰銀行帳戶5,016 萬1,500 元，犯罪所得合計至少2 億6,848 萬6,760 元。嗣經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）於 104年2 月5 日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往臺北市○○區○○路00號9 樓、臺北市○○區○○○路0 段00號22樓之7 等據點執行搜索而查獲，並扣得如附表一所示供犯罪所用、犯罪預備之物及如附表二所示與本案無直接關聯之物品。二、案經臺北市調處移送及臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北市調處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後併案審理（天擎公司部分）。理由一、本案被告陳智海所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及其辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第 159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告於調查局、偵查中及本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺北市調處金利豐資訊社承銷科邑公司卷【下稱金利豐卷】一第145 頁至第147 頁背面、第 149頁至第151 頁、臺北市調處瑞豐公司違反證券交易法卷宗【下稱瑞豐公司卷】第1 頁至第3 頁、第6 頁至第7 頁背面、臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第4926號【下稱偵字第4926號卷】第138 頁至第142 頁、第306 頁至第309 頁、臺灣臺北地方法院檢察署104 年度他字第9359號影卷【下稱他字第9359號影卷】一第119 頁至第121 頁背面、卷三第194 頁、本院105 年度金重訴字第3 號卷【下稱本院金重訴卷】四第56頁、第90頁）。且經：㈠證人即同案共犯吳佩欣、張淑惠、曹良基、李伶、李俐、李壽香、羅德明於調查局詢問時，證人即同案被告林宏聲、黃爰臻、李信樺、賴城杰、秦梅綾、林素猛於調查局詢問及偵查中供證曾在金利豐資訊社、瑞豐公司擔任行政主管或行銷人員，對外販售未上市上櫃股票，及有出借身分證件作為所欲出售股票之登記名義人，且吳佩欣、林宏聲有出借銀行帳戶供被告使用等語（見金利豐卷一第152 頁至第155 頁、第157 頁至第159 頁、第160 頁至第161 頁背面、第191 頁至第192 、第198 頁至第200 頁背面、第211 頁至第212 頁、第288 頁至第289 頁、第300 頁至第301 頁、第323 頁至第324 頁、第327 頁至第328 頁、第339 頁至第340 頁、第343 頁至第344 頁背面，瑞豐公司卷第8 頁至第11頁背面、第15頁至第20頁、第25頁至第27頁背面，偵字第4926號卷第154 頁至第155 頁、第 170頁至第173 頁、臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第17498 號卷【下稱偵字第17498 號卷】第75頁至第78頁、第84頁至第86頁）；證人即同案被告林櫻宇、李永芳於調查局詢問及偵查中供證有轉交科邑公司股票予被告販售等語（見金利豐卷一第95頁至第97頁、第104 頁至第106 頁、第143 頁至第147 頁背面、瑞豐公司卷第23頁至第24頁、偵字第4926號卷第147 頁至第149 頁、第178 頁至第182 頁、第297 頁至第301 頁）。㈡證人張若涵、李語蓁、唐建豪、劉炳丁、謝建超、林錫娥、游如星於調查局詢問時分別證述確有出借或被盜用身分證資料作為股票登記名義人使用等語，及證人即同案被告何浚梃、陳立麒於調詢及偵訊中陳述確有出借銀行帳戶供被告使用等語（見金利豐卷一第291 頁至第291 頁背面、第304 頁至第305 頁、第308 頁至第309 頁、第 335頁至第336 頁、瑞豐公司卷第21頁至第22頁背面、偵字第17498 號卷第90頁至第91頁、第96頁至第97頁）。㈢證人即向被告所僱用之行銷人員購買股票之謝正嘉、雷龍建、謝平治、蔡昌明、范俊逸、盧正忠、張鎮城、吳慈振、李克勤、孫俊華、楊黃旭、夏憶萍、陳宗蔚、張明文、黃鵬達、王秀勤、史倍慈於調查局、檢察事務官詢問時證述向被告及金利豐資訊社、瑞豐公司或鑫豐公司之業務員購買股票之過程等情明確（見金利豐卷一第347 頁至第348 頁、第354 頁至第355 頁、第359 頁至第360 頁、第363 頁至第364 頁、第 368頁至第369 頁、第402 頁至第403 頁、第410 頁至第410 頁背面、第418 頁至第419 頁、第435 頁至第436 頁、第 445頁至第446 頁、第484 頁至第485 頁背面、第491 頁至第492 頁、瑞豐公司卷第28頁至第33頁背面、他字第9359號影卷一第246 頁至第247 頁背面、影卷二第41頁至第43頁、影卷三第12頁至第13頁、第75頁至第76頁背面）。㈣且有瑞豐公司基本資料查詢1 紙、財政部財政資料中心科邑公司原始股東陳泰富（含陳昭樺、陳鼎嘉）、楊泰宗、張臣榮、楊文振、陳意靜賣出股票統計表各1 份及股東張若涵、李語蓁、曹良基、劉炳丁、謝建超、林錫娥、游如星、李俐、李伶、李壽香股票交易明細表各1份、財政部財政資訊中心天擎公司股東陳智海股票交易明細表1份、財政部臺北市國稅局科邑公司同期其他股東交易價格比較表（張淑惠、羅德明、雷龍建、盧正忠、張鎮城、吳慈振、李克勤、孫俊華、楊黃旭部分）各1份、財政部高雄市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本（代徵人謝建超）11紙、財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本（代徵人謝平治、范俊逸、張暘、黃鵬達部分）7紙、財政部臺北省北區國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本（代徵人范俊逸、夏憶萍、王秀琴、史倍慈部分）3紙、林宏聲中信銀行帳戶匯款資料（陳春雄交予蔡昌明匯款之用）1紙、金利豐資訊社名片（葉惠娟、高霈雯、陳鼎文）3紙、科邑公司名片（董事長室助理林櫻宇）1紙、瑞豐公司名片（林素猛）1紙、鑫豐公司名片（葉美鳳、游舒涵）2紙、科邑公司致股東認購新股通知書影本1份、臺灣銀行匯款聲請書影本（范俊逸匯入林宏聲中信銀行帳戶及楊泰宗第一銀行帳戶）4紙、中國信託銀行匯款申請書影本（張鎮城匯款至陳家宏國泰銀行帳戶）1 紙、富邦銀行匯款委託書影本（李克勤匯款至陳家宏國泰銀行帳戶）1紙、科邑公司營運計劃書、科邑光電及中華雲端公司文宣、天擎公司投資評估報告各1份、吳佩欣日盛銀行開戶資料及歷史交易明細表（99年1月1日至102年8月30日）、林宏聲日盛銀行帳戶歷史交易明細表（99年1月1日至102 年9月23日）、陳家宏國泰銀行帳戶開戶資料及歷史交易明細表（99年1月1日至102年8月26日）、林宏聲華南銀行帳戶開戶資料及歷史交易明細表（100年1月1日至102年9月23日）、林宏聲中信銀行帳戶開戶資料及歷史交易明細表（99年1月1日至102年8月25日）、陳智海永豐銀行帳戶開戶資料及帳戶往來明細表（103年2月14日至104年2月12日）、陳智海國泰銀行帳戶開戶資料及歷史交易明細表（78年9月6日至104年2月13日）、何浚梃國泰銀行帳戶開戶資料及歷史交易明細表（102年3月22日至103年6月21日）、陳家宏國泰銀行帳戶開戶資料及歷史交易明細表（95年3月7日至103年2月16日）、陳立麒國泰銀行帳戶開戶資料及歷史交易明細表（96年10月19日至103年8月1日）、凱基證券股份有限公司103年11月6日凱證字第4963號函附中華雲端公司103年7月1日起至同年10月31日股東轉讓通報表1份、臺北市調處搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份在卷可稽（見金利豐卷一第11頁至第14頁、第17頁至第19頁、第31頁至第33頁、第85頁背面、第107至第121頁、第290頁、第292頁、第293頁、第295頁、第296頁、第302頁至第303頁背面、第306頁至第307頁背面、第310頁、第313頁至第322頁、第325頁至第326頁背面、第329頁至第330頁背面、第333頁、第334頁、第337頁至第 338頁背面、第341頁至第342頁背面、第345頁、第349頁至第350頁背面、第356頁、第357頁、第361頁、第367頁、第 370頁至第374頁、第376頁至第399頁、第404頁、第413頁、第417頁、第437頁、第438頁、第447頁、第449頁、第486頁、第493頁、金利豐卷二第41頁至第84頁背面、第127頁至第153頁、第164頁至第166頁、第168頁至第178頁背面、第193頁至第196頁、第213頁、第218頁至第221頁、金利豐卷三第36頁、第38頁至第55頁、第61頁第78頁、第81頁、第83頁、第84頁、第95頁至第110頁背面、第111頁背面至第125頁、第130頁至第149頁、第157頁背面至第169頁、第220頁至第 229頁、他字第9359號影卷一第122頁至第129頁、卷三第14 頁、第15頁、第79頁），復有如附表所示之物品扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，應可採信，其犯罪事證已臻明確，應予依法論科。三、論罪科刑： (一)按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，而有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法所規定之經營證券業務，證券交易法第15條、第44條第1 項定有明文。查被告擔任瑞豐公司之登記及實際負責人，僱用同案被告林宏聲、黃爰臻、賴城杰、李信樺、秦梅綾、林素猛、同案共犯吳佩欣、張淑惠、曹良基、李俐、李伶、李壽香、羅德明及真實姓名年籍均不詳自稱「李宛臻」、「連品慈」、「陳春雄」、「葉惠娟」、「高霈雯」、「陳鼎文」、「游千慧」、「姚嘉恩」、「萬涵儀」、「葉美鳳」、「游舒涵」及其他200 名至300 人擔任據點行政主管或電話行銷人員，而以金利豐資訊社、瑞豐公司名義對外招攬謝正嘉、雷建龍、謝平治、蔡昌明、范俊逸、盧正忠、張鎮城、吳慈振、李克勤、孫俊華、夏憶萍、陳宗蔚、張明文、楊黃旭、黃鵬達、王秀琴、史倍慈在內之不特定人購買科邑公司等多檔股票，係以瑞豐公司名義非法經營證券業務犯行之法人行為負責人。是核被告所為，係違反證券交易法第44條第1 項規定之行為，應依同法第 175條第1 項、第179 條第1 項規定處罰。本案起訴書及臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第20933 號移送併辦意旨書就被告前揭犯行及所犯法條，均漏未論列關於證券交易法第179 條第1 項部分，然此部分既與前揭經本院論罪科刑部分為事實上一罪關係，本院自應併予審究。被告與上開同案被告林宏聲等人、同案共犯吳佩欣等人及林櫻宇、李永芳間就各所涉非法經營證券業務之犯行部分，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。再證券交易法第44條第1 項所謂經營證券業務，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無併合論罪可言，是被告於99年間某日起至104 年2 月9 日查獲止非法經營證券業務，係基於一個經營業務目的所為之多次交易行為，性質上屬集合犯，應包括以一罪論。是臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第20933 號移送併辦意旨書就被告於上開期間內販售天擎公司股票予黃鵬達、王秀琴、史倍慈等不特定人共計685 張部分，與本案起訴之事實屬於集合犯實質上一罪關係，本院應併予審究。再被告於92年間因詐欺案件，經本院以92年度訴字第309 號判決判處有期徒刑7 月，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3602號判決駁回其上訴而確定；又於93年間因違反商標法等案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易字第1626號判決判處有期徒刑6 月確定，接續執行於96年7 月2 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其為本案犯罪之時間自99年某日起至104 年2 月9 日查獲止，乃集合犯，為一犯罪行為而不能割裂，且犯罪行為復跨越前案執行完畢5 年之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，應論以累犯（最高法院101年度臺上字第624號、100年度臺上字第4162號、 91年度臺上字第3094號判決意旨參照），是被告於受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 (二)爰審酌被告未經主管機關之許可非法對外經營買賣未公開發行公司股票之證券業務，損害證券交易市場之正常健全發展，且以成立前揭資訊社或公司，大量僱用行銷人員對外營業，長期非法擔任未上市櫃公司股票交易盤商，規模龐大，所獲取之不法利益依卷內帳戶資料合計至少2 億6,848 萬6,760 元，情節非輕，自應於法定刑度範圍內從重量刑，兼衡被告犯後坦承犯行，態度非劣，暨其等前科、素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、沒收： (一)被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，並自 105年7 月1 日起施行，其中修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更。故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較，合先敘明。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項、第3 項及第4 項分別定有明文，其立法理由敘明：基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（立法理由五、㈢），即採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」立場。(二)經查，被告因本案非法經營證券業務之犯行，實際獲得之不法利益為2 億6,848萬6,760元，已如前述，而私人間交易股票固不在法律禁止之列，惟就未經主管機關許可經營證券業務犯罪行為而言，包括有價證券之承銷、自行買賣及買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，證券交易法第15條定有明文，足見本罪不法內涵當然包括以營業為目的而為有價證券自行買賣及買賣之行紀、居間、代理在內，則行為人購入該等股票所支出之金錢不僅為非法經營證券業務行為之一部分，亦為其售出股票獲利所必要之支出，基於澈底剝奪犯罪所得以根絕犯罪誘因之意旨，當無在刑法第38條之1 規定及立法理由已規範不論成本、利潤均應沒收，亦即採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」立場下，就本案此類非法經營證券業務犯罪例外再扣除行為人購入股票之成本。準此，本案自無須扣除被告因本案犯罪而購入股票之成本或實際給付業務人員之佣金、公司管銷費用等因犯罪所支出之金錢，應依刑法第38條之1 第 1項前段規定將其犯罪所得共2 億6,848 萬6,760 元均予以沒收，並依同條第3 項規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表一所示之物，分屬被告本案供犯罪所用及犯罪預備之物，均應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收；又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，自不生追徵其價額之問題。再扣案如附表二所示之物，核與本案無直接關聯或非被告所有，亦均非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。五、退併辦部分： (一)移送併辦意旨： 1.臺灣士林地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第3658號併辦意旨略以：被告明知非經主管機關核准設立發給許可執照，不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之居間、代理或行紀行為，竟仍與年籍不詳之員工「蔡明富」等人，共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，向不特定人推銷、居間買賣股票。其中「蔡明富」於104 年7 月間某日，向鄭仲興推銷未上市公司神菇玉生技開發股份有限公司（下稱神菇玉公司）股票，鄭仲興遂以新臺幣（下同）7 萬元，經由「蔡明富」之居間，購得神菇玉公司股票1 張，並依「蔡明富」之指示，於104 年8 月10日將7 萬元匯款至陳立麒國泰銀行帳戶。因認被告係涉嫌違反證券交易法第44條第1 項關於證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業之規定，應依同法第175 條第1 項規定處罰之非法經營證券業務罪嫌，並認被告此部分所涉罪嫌，與本案起訴之犯罪事實有集合犯之一罪關係，乃同一案件，應為本案起訴效力所及，爰移送併案審理等語。 2.臺灣臺北地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第6089、7232號併辦意旨略以：被告係瑞豐公司之負責人，明知非經主管機關金管會核准設立發給許可執照，不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之居間、代理或行紀行為，竟於104 年間，雇用年籍不詳之業務員、自稱「游佳穎」、「蔡明富」、「曾禹慈」、「燕玲」等，並共同基於非法經營證券業務之犯意，由上揭業務員使用瑞豐公司申登之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、兆元投資有限公司申登之行動電話門號0000000000號撥打及寄送文宣資料之方式，招攬劉克仁、王熙隆、陳奠琨、曾斐玉等不特定民眾，以每股69元至78元之代價購買宣捷生物科技股份有限公司（下稱宣捷生物公司）及宣捷幹細胞生技股份有限公司（下稱宣捷幹細胞公司）等未上市公司股票，並提供上揭陳智海國泰銀行帳戶及其設於中國信託商業銀行三重分行帳號000000000000帳戶、遠東國際商業銀行永吉分行帳號00000000000000帳戶供民眾匯寄股款，合計共出售5,000萬元宣捷生物及宣捷幹細胞公司股票。其另以游淙丞、黃榮仁、林文彥、朱旭峰、林金星等人名義，以每股18元至23元之代價，購入廣化科技股份有限公司（下稱廣化公司）之未上市公司股票，並由其招聘年籍不詳、自稱「李佳霖」、「謝書萍」之業務員以行動電話撥打及寄送文宣資料之方式，招攬宋家萬、張光和等不特定民眾，以63元至72元之代價購買廣化公司股票，銷售總額共計3,250萬8,000元。因認被告亦係涉嫌違反證券交易法第44條第1項關於證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業之規定，應依同法第175條第1項規定處罰之非法經營證券業務罪嫌，並認被告此部分所涉罪嫌，與本案起訴之犯罪事實有集合犯之一罪關係，乃同一案件，應為本案起訴效力所及，爰移送併案審理等語。 (二)按集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑法規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販售、製造散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。惟集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰。又集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情形，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。 (三)經查，被告本案前開經本院論罪科刑部分之犯罪時間係自99年間某日起，至104 年2 月5 日由臺北市調處持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往臺北市○○區○○路00號9 樓、臺北市○○區○○○路0 段00號22樓之7 等據點執行搜索而查獲時止，被告並於同年月9 日經通知前往臺北市調處接受調查官詢問一節，此有臺北市調處104 年2 月5 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、104 年2 月9 日調查筆錄各1 份在卷可稽，堪認被告於104 年2 月5 日遭查獲時，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷。而被告招攬販賣神菇玉公司股票之時間係自104 年7 月間某日起至同年 8月10日匯款時止等情，已據證人鄭仲興於警詢及偵查中證述（見雲林縣警察局虎尾分局刑案偵查卷宗〈下稱虎尾刑卷〉第1 頁至第2 頁、第24頁至第24頁背面），並有郵政跨行匯款申請書影本（鄭仲興匯款至陳立麒國泰銀帳戶）1 紙、陳立麒國泰銀行帳戶歷史交易明細表（104 年8 月1 日至同年8 月30日）1 份、財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本（代徵人鄭景聰即鄭仲興之子部分）1 紙在卷可稽（見虎尾刑卷第7 頁、第10頁、第25頁）；被告招攬販賣宣捷生物公司、宣捷幹細胞公司、廣化公司股票之時間，依其於臺北市調處詢問時供承：瑞豐公司於104 年2 月5 日經搜索後，因員工無其他謀生能力，故繼續僱用員工販售股票維生，並有販售至鴻科技股份有限公司、宣捷生物公司、宣捷幹細胞公司等未上市櫃公司股票，大都以現金交易，少部分匯入伊國泰世華銀行帳戶、中國信託銀行帳戶，自 104年2 月迄今總營業額在5,000 萬元左右，這些股票都是被搜索後向其他同行或公司股東調的等語（見臺北市調處馬利公司涉嫌不法案卷〈下稱馬利公司卷〉第2 頁至第3 頁），及證人即向被告購買上開股票之劉克仁、王熙隆、陳奠琨、曾斐玉、宋家萬、張光和於調查局詢問時供稱購買股票之時間為104 年6 月至同年12月間等情（見馬利公司卷第4 頁至第16 頁、法務部調查局南投縣調查站卷〈下稱廣化公司卷〉第25 頁至第26頁、第37頁至第38頁），並有財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本（代徵人王熙隆、陳奠琨、宋家萬、張光和部分）7紙、財政部中區國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本（張光和部分）2紙、玉山銀行匯款申請書影本（宋家萬105年1月12日匯款予被告帳戶）1紙在卷可稽（見馬利公司卷第45頁至第47頁、第54頁、廣化公司卷第29頁、第43頁、第45頁、第47頁）、廣化公司股票同期其他股東交易價格比較表（陳智海、游淙丞、黃榮仁、林文彥、朱旭峰、林金星部分）各1份（見馬利公司卷第7頁至第18頁、第57頁至第58頁、第63頁至第69頁），足認此部分移送併辦意旨所指犯行，俱為被告於104年2月5 日經臺北市調處搜索查獲後基於不同犯意而犯之後案，應已非屬同一案件，自均應退由檢察官另為適法之處理。據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條第1 項、第179 條第1 項、第44條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官李超偉偵查後起訴，由檢察官陳欣湉、邱舒婕到庭執行公訴。中華民國 106 年 12 月 8 日刑事第二十庭法官林維斌上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官王姵珺中華民國 106 年 12 月 15 日附表一：（被告陳智海應沒收之物） ┌──┬───────────┬────┐ │編號│物品名稱 │數量 │ ├──┼───────────┼────┤ │1 │Q ＆A （話術） │2本 │ ├──┼───────────┼────┤ │2 │業績表5頁 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │3 │信封3 頁及2頁 │2本 │ ├──┼───────────┼────┤ │4 │過戶完成通知7 頁 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │5 │名片1頁 │1張 │ ├──┼───────────┼────┤ │6 │員工履歷 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │7 │業績統計 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │8 │信件統計 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │9 │員工資料及通訊錄 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │10 │客戶資料 │6本 │ ├──┼───────────┼────┤ │11 │獎勵辦法 │2本 │ ├──┼───────────┼────┤ │12 │電訪記錄 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │13 │客戶資料確認單乙頁 │1張 │ ├──┼───────────┼────┤ │14 │認購流程乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │15 │話術（一）乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │16 │話術（二）乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │17 │寄送資料乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │18 │座位表3頁 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │19 │員工名片3頁 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │20 │信封袋乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │21 │攬客資料乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │22 │獎勵辦法及匯款帳號乙冊│1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │23 │授權委託書 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │24 │長泓公司資料夾乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │25 │亞樹公司資料乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │26 │晶訊公司資料乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │27 │天擎公司報告乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │28 │光輝公司資料夾乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │29 │光輝公司資料乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │30 │中華數位公司報告書乙冊│1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │31 │中華數位公司資料乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │32 │成交明細乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │33 │103 年明細帳乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │34 │104 年明細帳乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │35 │陳智海等人帳戶存摺乙冊│1件 │ ├──┼───────────┼────┤ │36 │印鑑4袋 │4包 │ ├──┼───────────┼────┤ │37 │證交稅稅額繳款書乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │38 │成交資料乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │39 │到職月份登記表1 頁 │1張 │ └──┴───────────┴────┘ 附表二：（不予沒收之物） ┌──┬───────────┬────┐ │編號│物品名稱 │數量 │ ├──┼───────────┼────┤ │1 │房屋契約 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │2 │中華國際審查報告書 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │3 │中華國際評估報告1 冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │4 │大唐公司計畫書1 冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │5 │大唐資料 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │6 │房屋匯款單乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │7 │許瑞珍資料夾乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │8 │林之華資料夾乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │9 │曾禹慈資料夾乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │10 │首華公司資料夾乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │11 │高岡屋公司資料乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │12 │房屋契約書乙冊 │1本 │ ├──┼───────────┼────┤ │13 │賴城杰存摺乙冊 │1件 │ └──┴───────────┴────┘ 得上訴（10日內）證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

臺灣新北地方法院105年度金重訴字第3號

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