臺灣新北地方法院106年度易字第181號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第181號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

游金財

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會詹素芬律師

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主文

事實

一、游金財前①於民國95年間，因連續施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第518 號判決判處有期徒刑7 月確定；復②於95年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第3374號判決判處有期徒刑7 月、5 月、5 月，應執行有期徒刑1 年2月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以98年度上易字第287 號判決上訴駁回確定；又③於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年度簡字第1039號判決判處有期徒刑4 月，併科罰金新臺幣（下同）1 萬元確定，前揭②、③案件有期徒刑部分，經本院以98年度聲字第2079號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，並與前揭①案件接續執行，於99年2 月2 日假釋出監付保護管束，而於99年8 月8 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視同執行完畢。詎其猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之踰越安全設備侵入住宅竊盜犯意，於104 年4 月2 日凌晨3 時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，前往張能明位在新北市○○區○○○路000 號3樓之住家旁之防火巷，再攀爬外牆侵入張能明上址住家陽臺，以不詳方式開啟陽臺落地窗後進入客廳，徒手竊取置於客廳之張能明所有之黑色肩背包1 只（內含銀行帳戶存摺9 本、印章9 顆及現金82萬7,360 元）、以及張能明所有之皮夾內之現金4,000 元得手後，旋駕駛上開車輛逃逸，嗣經警方調閱張能明上址住家附近之監視錄影畫面，始循線查獲上情。

二、案經張能明訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、告訴人張能明於警詢中及偵查中之證述部分：

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查本件證人即告訴人張能明於警詢時所為之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執此部分證據能力（見本院卷第64頁），復查無合乎刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所規定例外得為證據之情形，應認證人張能明於警詢時之陳述，無證據能力。

（二）按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103 年度台上字第491 號判決要旨可資參照）。查證人張能明於偵查中向檢察官所為陳述，未依法定程序具結，有偵查筆錄附卷可參（見104 年度偵字第16842 號卷【下稱104 偵16842 卷】第94頁反面），被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第64頁），復查無合乎刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所規定例外得為證據之情形，依上開說明，證人張能明於偵查中未經具結之陳述即無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列認定事實所引用之其餘各項被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及其辯護人於本院審理時均表示不爭執其證據能力，而本院認其作成之情形並無違法不當情形，經審酌後認為適當，故此部分審判外之陳述自均具有證據能力，得為證據。

三、本判決下引用之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序公務員違法取證之情事，且均與待證事實具關聯性，並經本院合法調查，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於前開時間、地點，駕駛上開車輛前往告訴人張能明上址住家附近，並且有背回1 只黑色肩背包等語，惟矢口否認有何踰越安全設備侵入住宅竊盜之犯行，並辯稱：我只是停車後在告訴人張能明上址住家旁的防火巷抽菸、上廁所，之後就前往附近友人「阿斌（賓）」（音譯）停車處，將友人「阿斌（賓）」（音譯）交還之裝有筆電之黑色肩背包帶回云云，又其辯護人為被告利益辯護：被告僅係碰巧在告訴人張能明上址住家附近，持有相類似之黑色肩背包，無法僅憑此即認定被告涉有竊盜犯行，且告訴人張能明前後所述失竊金額不同，如此大筆金額竟恣意放置在黑色肩背包內，過於大意，且員警至被告斯時之居所搜索，亦未扣得任何黑色肩背包，而案發過後，被告之配偶龔明琦將被告持有之黑色肩背包丟棄，也與常情相符云云。經查：

（一）被告有於上開時間，自其斯時位於桃園市○○區○○路0段000 號8 樓之1 之居處，乘坐電梯至其上址居處地下室駕駛上開車輛前往告訴人張能明上址住家，並將上開車輛停放於告訴人張能明上址住家對面，於104 年4 月2 日凌晨3 時10分許，徒步進入告訴人張能明上址住家旁之防火巷，此時被告身上並無背負任何黑色肩背包，惟被告自新北市新莊區建國一路轉入新北市新莊區後港一路，並於同日凌晨4 時49分許，經過告訴人張能明上址住家斜對面之香奈爾汽車旅館新莊館返回取車時，身上已然背負1 只黑色肩背包，嗣被告駕駛上開車輛返回其上址居處地下室停放上開車輛，再搭乘電梯返回其上址居處等情，除為被告所不爭執，亦有監視器翻拍照片共26張、監視器光碟1 片、GOOGLE地圖、現場街景圖3張附卷可參（見104偵16842卷第44至56頁、本院卷第253 至255 頁、證物袋內），並經本院依職權勘驗上開監視錄影檔案甚明，有本院勘驗筆錄1 份暨截圖20張附卷可考（見本院卷第177 至182 頁、第221 至220 頁），此部分之事實先予認定。

（二）告訴人張能明則於上開時間、地點，遭人以攀爬外牆侵入上址住家陽臺，並以不詳方式開啟上鎖之落地窗進入客廳後，竊取其置於客廳內之1 只黑色肩背包（內含銀行帳戶存摺9 本、印章9 顆及82萬7,360 元），另亦失竊其所有之皮夾內之現金4,000 元等情，有證人告訴人張能明於本院審理時證述：本院卷第215 頁所附之監視器畫面翻拍照片就是我上址住家旁之防火巷，被告從那裡可以進入我及我鄰居家後面，並攀爬到我家3 樓的陽臺，陽臺的落地窗是有上鎖的，但其實警察來看了很久也沒有辦法看出來為什麼落地窗會被打開，因為我是經營雞蛋加工批發事業，失竊當時，我剛好準備要發員工薪水，所以有預留現金存放在被竊之該只黑色肩背包內，我公司帳簿是例行性紀錄，依據我公司帳簿之記載，該只黑色肩背包內之現金就是82萬7,860 元扣除已經支付的購買培根費用500 元外，薪資及要入銀行的錢都不見了，所以我所有置於該只黑色肩背包內之現金應為82萬7,360 元，另置於該只黑色肩背包內之9 本帳戶跟9 顆印章均失竊，還有我自己皮夾內通常有5,000 元至4,000 元的零用錢，也不見了，發現失竊時我真的很緊張，我的帳戶和印章同時失竊，因為我帳戶都沒有設密碼，恐遭盜領、盜用，所以我是很緊急的請我太太去銀行報失竊跟止付，以至於一開始跟警察報案時僅有報失竊部分金額，正確金額是我們慢慢弄清楚才知道總共多少錢不見等語（見本院卷第185 至196 頁），並有新北市政府警察局新莊分局104 年11月3 日新北警莊刑字第1043371349號函暨游金財涉嫌竊盜案件現場勘察報告、證物清單、鑑定書、案發現場圖各1 份、證人張能明所提出之存摺封面9 份、存摺內頁節本2 張、現金帳及日記帳帳簿節本各1 份附卷可稽（見104 年度偵字第28330 號卷【下稱104 偵28330 卷】第16至22頁、本院卷第235 至247 頁），復依上開現場勘查報告及案發現場圖所載，警察係於證人張能明上址住家3 樓陽臺落地窗入口處採獲一枚鞋印，足認證人張能明上址住家3 樓陽臺上鎖之落地窗確為竊賊進入客廳行竊之處無訛。又本院依職權勘驗證人張能明所提出之現金帳、日記帳帳簿原本2 本，勘驗結果略以：證人張能明所提出之兩本帳本，格式相同，一本是現金帳「104 年1 月28日～」，一本為日記帳「104 年1 月23日～」，現金帳是記載104 年1 月28日至104 年5 月29日，日記帳是記載104 年1 月23日至104 年5 月25日，每頁均有記載，除了禮拜日之外日期連續，每日均有記帳等語，有本院勘驗筆錄1 份附卷足參（見本院卷第187 頁），證人張能明所失竊之物品包含未設密碼之銀行帳戶存摺及印章，是失竊當下未能清點正確現金數額，以致舉報之金額有誤，實屬情理之常，惟證人張能明所提出之帳簿均為例行性之財務紀錄，並非針對此案所為之個案性記載，帳簿記錄之正確性攸關證人張能明公司事業之經營，當不至於恣意為之，危害公司日常會計制度，是該2 本帳簿記錄之可信度甚高，得以補強證人張能明此部分之證述，故應以證人張能明於本院審理時關於失竊物品及現金之金額之陳述為準。至證人張能明固於本院審理時證述另有皮夾內之零用錢現金5,000 元至4,000 元遭竊等語，正確失竊金額不明，此部分自應依罪疑為唯輕原則，認定皮夾內僅有現金4,000 元失竊。

（三）又被告於上開時間，返回其上址居處搭乘電梯時攜有黑色肩背包，有監視器檔案翻拍畫面4 張附卷可參（見本院卷第219 至220 頁），且經證人張能明於本院審理時證述：我能肯定是這個包包是我的包包，它雖然是手提的包包，但是因為夠長所以我們都會用肩背等語指認甚明（見本院卷第196 至197 頁），又互核104 偵16842 卷第102 至105 頁所附之告訴人張能明配偶以肩背方式攜帶該只黑色肩背包之監視器翻拍畫面，與上開被告以肩背方式攜帶該只黑色肩背包乘坐電梯返回住處之監視器翻拍畫面，畫面中之黑色肩背包之顏色、外型一致，足以補強告訴人張能明此部分指認，堪認證人張能明之證述誠屬可信。綜據上述，由被告係於104 年4 月2 日凌晨3 時10分許，自證人張能明上址住家旁之防火巷進入，此時被告並未攜有任何背包，直至同日凌晨4 時49分許，被告始自新北市新莊區建國一路轉入後港一路返回停車處，而其此時肩背之黑色肩背包，經證人張能明指認為其失竊之該只黑色肩背包等情，足證被告確有以上述方式侵入證人張能明之住家客廳，竊取上開物品及現金之行為無訛。

（四）又被告辯稱其本來就持有相同之黑色肩背包云云，惟始終未能舉證以實其說，證人即其配偶龔明琦先於警詢中證稱：該只黑色肩背包我已經丟棄云云（見104 年度偵字第00000 號卷【下稱104 偵12472 卷】第23頁），又於偵查中證稱：警察搜索後（指警方於104 年4 月4 日至被告位於桃園市○○區○○路○段000 號8 樓之1 之居處搜索）有1 個包包不見，我有質疑警方，警方否認有帶走包包云云（見104 偵12472 卷第29頁），證人龔明琦證述前後不符，已難採信，況警方上開搜索並未扣得任何黑色肩背包，本有新北市政府警察局新莊分局106 年4 月24日新北警莊刑字第1063420552號函暨扣押物品目錄表1 份附卷可考（見本院卷第85至87頁），又經本院依被告及其辯護人聲請勘驗證人龔明琦與警方之電話錄音，勘驗結果亦足徵承辦員警於電話中表明未扣有任何被告持有之黑色肩背包等情，有本院勘驗筆錄1 份暨錄音光碟1 片附卷可參（見本院卷第64至68頁、證物袋內），再經本院依被告及其辯護人聲請勘驗本次搜索之錄影畫面，勘驗結果亦未見有何黑色肩背包等情，有本院勘驗筆錄1 份暨截圖16張、光碟1 片附卷可參（見本院卷182 至184 頁、第221 至228 頁、證物袋內），嗣由證人張能明於本院審理時證稱：本院卷第221 至228 頁所附之警方該次搜索檔案翻拍畫面中出現之所有包包，均非我所失竊之該只黑色肩背包等語（見本院卷第196 頁），堪認被告辯稱其持有相同之黑色肩背包云云，查無實據，確屬虛妄，當非可採。

（五）至被告固於本院106 年6 月13日審理程序時辯稱：我進入證人張能明上址住家旁防火巷係為抽菸及上廁所云云（見本院卷第275 頁），然被告於警詢時經警方提供監視器畫面供其查看，詢問畫面中之人為何人之際，就警方詢問先答以「我不知道」云云，復於本院106 年5 月2 日審理程序勘驗上開監視錄影畫面時，隻字未提進入該防火巷之緣由，有上開被告警詢筆錄及本院審理筆錄附卷可參（見104 偵16842 卷第7 頁正反面、本院卷第184 頁），足認其嗣後陳述係進入證人張能明上址住家旁防火巷抽菸及上廁所云云為事後圖卸之詞。又被告辯稱告訴人張能明上址住家旁防火巷警方僅發現1 個腳印云云，而證人即告訴人張能明亦於本院審理時證述如是（見本院卷第196 頁），然此僅係警方採證時未能發現完整腳印足跡，尚不足單獨執為被告有利之認定。

（六）被告固於偵查中辯稱：上開監視器畫面畫面中我所攜帶之黑色肩背包（電腦包）是我配偶龔明琦買回來，我後來把該黑色肩背包（電腦包）借給綽號「阿斌（賓）」（音譯）之人，我們當時約在新北市新莊區福營路邊交付黑色肩背包（電腦包），我們會約在該地點是因為我已經在那邊，「阿斌（賓）」（音譯）說他會從新北市三重區新樹路過來，我們才約在那裡云云（見105 年度偵字第22021 號卷【下稱105 偵22021 卷】第6 至7 頁），又於本院準備程序辯稱：我是因為之前有跟「阿斌（賓）」（音譯）購毒的時候不夠錢，才想把電腦抵押在「阿斌（賓）」（音譯）那邊，隔幾天我想拿毒品順便把電腦拿回來，才會在那一天跟「阿斌（賓）」（音譯）約在案發的地點，我車是停在監視器畫面拍的地方，我走過去，因為我車停在那邊，本來是跟我約在我停車地點隔壁的汽車旅館前面，但後來「阿斌（賓）」（音譯）跟我說他人在十字路口，我就走路過去十字路口跟「阿斌（賓）」（音譯）見面，我跟「阿斌（賓）」（音譯）見面之後就到「阿斌（賓）」（音譯）車上吸毒，過不曉得多久，「阿斌（賓）」（音譯）就拿裝電腦的黑色肩背包給我，我就回自己車上就回家了云云（見本院卷第60頁），嗣被告於106 年4 月26日始具狀陳稱綽號「阿斌（賓）」（音譯）之人為證人孫瑞陽（參見本院卷第88頁之刑事聲請調查證據狀），又證人孫瑞陽於106 年5 月2 日審理程序證稱：我和被告大約在100 年、101 年認識的，被告之前打電話給我，說他那邊有1 臺電腦，叫我幫他問看看有沒有人要換東西，我說好幫他問看看，我就問被告他現在在哪裡，我要過去跟他拿電腦，第1 次他是跟我約在天堂鳥汽車旅館附近，他把電腦拿給我，過了2 、3 天左右，我打電話給被告說，因為我朋友說這台電腦太舊了，沒有辦法收，要拿包包還給他，我有跟被告說我在中和的家，然後被告就跟我約在建國路跟什麼一路的附近，地點是被告約的，時間約104 年3、4 月，或4 、5 月時候，好像大約凌晨3 、4 點多，我從我在新北市○○區○○路00巷00號4 樓的住家出發，我確定當時我就是在家裡，我凌晨很少出門我都是在家裡，當天我就把包包拿還給他，就是一般裝電腦的黑色肩背包，不是女用的手提包，肩帶可不可調整長度我不清楚，裡面有電腦，我沒有要賣毒品給被告，我當天也沒有提供毒品給被告使用云云（見本院卷第199 至206 頁），嗣又翻異前詞改稱：我幫被告拿電腦給我朋友看的目的是為了換毒品云云（見本院第207 頁），證人孫瑞陽就被告交付黑色肩背電腦包之目的部分，前後所述不一，本已人疑竇，且證人孫瑞陽就該黑色肩背電腦包之外型均無法清楚說明，比對被告與證人孫瑞陽之證述，2 人亦就雙方相約取包之過程、如何相約地點等重要歷程存有重大出入，且被告當時身在桃園市○○區○○路0 段000 號之居處，證人孫瑞陽則居於新北市○○區○○路00巷00號4 樓之家中，然2 人竟相約本件案發地點附近之十字路口（被告此處所指之十字路口為新北市新莊區建國一路及後港一路之交叉口，參見本院卷第273 頁之審理筆錄），其中不合常理之處，昭然甚明，況證人孫瑞陽究竟是否為被告上開辯解所指之綽號「阿彬（賓）」（音譯）之人乙節，證人孫瑞陽於本院審理時證稱：（法官問：被告如何稱呼你？）阿賓，（法官問：為何你的名字沒有任何「賓（彬）」（音譯），被告會叫你阿「賓（彬）」（音譯）？）我改過名字，我改名前的名字有「賓（彬）」（音譯），是後來才改名叫孫瑞陽，（法官問：你改名前的名字為何？）「孫偉賓（彬）」（音譯），（法官問：你改名前是叫「孫偉賓（彬）」（音譯）還是「孫偉業」？）我改名前的名字叫「孫偉業」，之後本來也要改成「孫偉賓（彬）」（音譯）但後來沒有改成，是之前本來要改成「孫偉賓（彬）」（音譯），但後來沒有改，因為後來家裡說這個名字也不好，（法官問：為何被告會叫你「阿賓（彬）」（音譯）？）我在外面都是叫我「阿賓（彬）」（音譯）云云（見本院卷第203 至204 頁），而證人孫瑞陽原名應為「孫偉業」，於92年10月20日改名「孫瑞陽」乙節，有證人孫瑞陽之臺灣高等法院被告前案記錄表1 份附卷可參（見本院卷第150 至170 頁），不僅證人孫瑞陽改名前後之姓名與此綽號無涉，證人孫瑞陽改名之時間點亦早於與被告相識8 年左右，證人孫瑞陽竟於本院審理時謊稱其改名前之姓名為「孫偉賓」，以求吻合被告所稱之綽號，顯見證人孫瑞陽並非被告上開辯解所指之綽號「阿彬（賓）」（音譯）之人，被告此部份之辯解洵屬事後卸責之詞，且被告上開辯解所指之綽號「阿彬（賓）」（音譯）之人應無其人，否則何需虛指證人孫瑞陽為綽號「阿彬（賓）」（音譯）之人，故被告此部份之辯解應係幽靈抗辯，洵屬子虛，當非實情，礙難憑採。

（六）綜上所述，被告前揭所辯，顯係飾卸之詞，不足憑採。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑部分：

（一）按刑法第321 條第1 項第2 款之「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽台之門等（最高法院45年度台上字第1443號、55年度台上字第547 號判例、司法院26年院字第610 號解釋意旨可資參照）。經查，告訴人張能明上址居處陽臺之落地窗，客觀上可防止位於建築物外部之他人任意入侵建築物內部而具防盜作用，自屬安全設備。被告以不詳方式踰越落地窗之方式，侵入該住處行竊，核屬踰越安全設備侵入住宅竊盜。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第1 款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。

（二）原公訴意旨（起訴書）雖僅主張被告竊得之財物為黑色肩背包1 只（內含存摺9 本、印章9 顆及現金82萬0,600 元），然此部分業經本院認定被告本案犯罪所得應為黑色肩背包1 只（內含銀行帳戶存摺9 本、印章9 顆及現金82萬7,360 元），以及張能明所有之皮夾內之現金4,000 元，並詳述理由如上，則原起訴範圍以外之犯罪所得與原起訴部分有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，而應由本院併予審理，附此說明。

（三）又被告前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，是其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次竊盜前科，此有上開前案紀錄表供參，是其素行非佳，詎其仍不知悔改，且正值青壯卻不思循正途牟取所需，任意竊取他人財物，造成他人財物之損失，顯無尊重他人財產權之觀念，實應受相當程度之刑事非難，且造成告訴人張能明及其家人在自己的住處內均無法享有心靈上之安全感，犯罪後僅坦承駕駛上開車輛前往案發地點之客觀行為，又本案竊得之上開財物價值非微，至今未與告訴人張能明達成和解或賠償其等之損害之犯後態度，兼衡被告高中肄業之智識程度、職業為工、家境勉持之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

（一）刑法關於沒收的規定，於104 年12月30日修正公布（以下簡稱修正後刑法）。依105 年6 月22日修正公布刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行」、「105年7 月1 日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，顯見前述關於沒收的修正規定，自105 年7 月1 日施行。而修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則於105 年7 月1 日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法規定。

（二）而修正後刑法關於犯罪行為人取得犯罪所得應沒收規範，增訂刑法第38條之1 條文，其第1 、3 、4 、5 項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1 項）」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第3 項）」「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第4 項）」「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。（第5 項）」。申言之，沒收犯罪不法所得之作用僅在於取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其主要目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示「任何人不得保有犯罪所得」、「任何人不得自犯罪獲利」，著重於剝奪因為刑事不法行為所獲取之利益，減少行為人再犯之經濟誘因，避免行為人之主刑制裁效果因為保有不法獲利而被抵銷，藉此達成一般預防及特別預防之效果。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（三）經查，被告本案所獲之犯罪所得黑色肩背包1 只（內含銀行帳戶存摺9 本、印章9 顆及現金82萬7,360 元）、現金4,000 元，迄今尚未發還被害人張能明，被告亦未賠償被害人張能明，且無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，且因未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，經檢察官何國彬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。