臺灣新北地方法院106年度訴字第1123號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第1123號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

劉志偉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第8396號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年5月9 日釋放出所，並由本院少年法庭以90年度少調尋字第7號裁定不付審理確定；於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，其復因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月14日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以90年度毒偵字第3015號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年8 月2 日上午某時，在其位於新北市○○區○○街00巷00弄00號2 樓住處，以將海洛因、甲基安非他命一同置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於同日22時許，因另案通緝，為警在新北市○○區○○路000 號鬍鬚張餐廳內逮捕，警方徵得其同意後採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告於本院開庭時辯稱：伊為警查獲時，並未被扣到毒品，警察脅迫伊說如果伊不自願採尿，就要報請檢察官強制採尿，伊才會簽勘察採證同意書同意驗尿，故本案採尿程序並不合法云云（見本院106 年度審訴字第1904號卷第86頁、本院106 年度訴字第1123號卷〈下稱本院訴字卷〉第69、101 頁）。惟查：證人即採尿員警乙○○於本院審理時證稱：本案被告是通緝犯，但沒有一定要採尿，當初警方問被告是否同意自願採尿，被告簽了自願採尿同意書後，警方才採尿；伊沒有跟被告說不驗尿就不能做筆錄，伊也沒聽到小隊長這樣說；被告為警查獲時間是半夜，到了隔天中午才做筆錄，是因為有夜間停止訊問，伊並沒有跟被告說趕快驗尿、檢察官在催了這些話等語（見本院訴字卷第96頁）。證人與被告間素不相識，更無何怨隙仇怨，且係到庭具結後而為上揭證述，以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情證人應無甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告之可能，其上揭證述，應具相當可信性。又被告於106 年8 月2 日22時許，因另案通緝為警逮捕後，被告表明不願意接受夜間詢問而停止詢問，迄至翌（3 ）日11時10分許由被告親自簽立勘察採證同意書後，警方始對其採集尿液，並開始製作第2 份警詢筆錄等節，此有被告警詢筆錄2 份、被告簽署之勘察採證同意書1 份在卷可查（見偵查卷第6 至14、19頁）。則本案警方逮捕被告之程序完全合法，被告當時又為年滿34歲之成年人，智識程度為高職肄業，且曾因毒品案件經法院裁定送觀察勒戒及判刑確定，此有被告個人戶籍資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，是依被告之年齡、智識程度、社會經驗、曾有犯罪前科，及自被告為警逮捕時起至其同意採尿之時止，已經過相當時間，足見被告有充分之時間及能力決定是否同意採尿，本案復查無證據足資認定警方曾以強暴、脅迫或其他不正方法令被告簽署上揭堪察採證同意書，是以，堪認被告係出於自由意志簽署上揭堪察採證同意書，被告前開所辯，並非可採。

二、綜上，本案係被告自願簽署上揭堪察採證同意書後，警方始對其採集尿液，警方採證過程並未違背法定程序，是被告所採尿液等相關證據資料，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院訴字卷第98至100 頁），並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵查卷第18、44頁）。復查海洛因為中樞神經抑制劑、安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮此一原則之必要，通常可視其習性，同時混合施用任何毒品，有法務部調查局94年6 月8 日調科壹字第09400229960 號函可供參考，此為本院職務上所知悉，是被告供稱其係同時混合施用海洛因及甲基安非他命乙節，尚非不可信。是本案被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。再被告有事實欄所示之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品犯行，再度入勒戒處所觀察勒戒，與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議內容參照），其本案犯行自應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處罰。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及該條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又本案被告係同時施用海洛因、甲基安非他命，其以一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書認上開2 罪應分論併罰，容有誤會。

（二）被告前①因施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第6646號判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定；因施用第二級毒品案件，經本院以96年度易字第1456號判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定；因竊盜案件，經臺灣高等法院以96年度上易字第376 號撤銷原判決改判處有期徒刑10月確定，嗣經同法院以97年度聲減字第134 號裁定就上開有期徒刑10月減為有期徒刑5 月，並與上開另2罪合併定應執行有期徒刑10月確定；②又因竊盜案件，經本院以96年度易字第1697號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定；因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第3104號分別判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定；因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第3550號分別判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年，並經臺灣高等法院以97年度上訴字第2903號駁回上訴確定；因偽造文書案件，經本院以97年度訴字第485 號判處有期徒刑5 月確定；因施用第二級毒品案件，經本院以96年度易字第3690號、97年度易字第327號分別判處有期徒刑7 月、7 月確定，上開各罪，嗣經本院以99年度聲字第1857號裁定應執行有期徒刑3 年5 月確定；③復因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度簡字第6279號判處有期徒刑5 月確定；④再因偽造文書、妨害公務等案件，經本院以101 年度訴字第184 號分別判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定；因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度易字第618 號判處有期徒刑7 月確定，上開3 罪，嗣經本院以101 年度聲字第2604號裁定應執行有期徒刑1 年確定。上開①、②部分接續執行，於100 年1 月14日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋執行殘刑1 年21日（下稱甲殘刑），甲殘刑與上開③、④部分接續執行，於103 年4 月1 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，被告於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

（三）按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。次按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查被告於106 年8 月2 日22時許，因另案通緝，為警在新北市○○區○○路000 號鬍鬚張餐廳內逮捕，惟警方當時並未同時查獲毒品或施用毒品器具，亦無其他確切之根據而合理懷疑被告有施用毒品之行為，被告即於106 年8 月3 日警詢時坦承其曾於為警採尿回溯96小時前有施用甲基安非他命之情形，此有被告警詢筆錄1 份在卷可考（見偵查卷第9 至14頁）。是被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未獲悉其尿液檢驗結果而發覺其犯罪前，即已向員警坦承施用第二級毒品犯行，並接受裁判，合於自首要件，且因被告同時施用第一、二級毒品之行為想像競合犯之裁判上一罪關係，其雖僅就施用第二級毒品犯行自首，但自首之效力仍及於其施用第一級毒品部分而生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

（四）爰審酌被告不思戒除毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，對於社會風氣、治安有相當程度之危害性，考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、高職肄業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1 份在卷可參）、入監前業工而經濟勉持之生活狀況（此有被告警詢筆錄受詢問人欄之記載可查）及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林郁璇到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。