臺灣新北地方法院106年度訴字第620號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第620號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

鍾翔宇

選任辯護人

陳宏銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7810號），本院判決如下：

主文

事實

一、鍾翔宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」（台語發音）之成年女子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，因施坤煌前以（02）00000000號家用電話撥打「姐仔」所使用之0000000000門號聯繫談妥購毒事宜後，「姐仔」遂於民國106 年3 月2 日23時許，在新北市永和區某處之套房內，將第二級毒品甲基安非他命4 包交予鍾翔宇，委請鍾翔宇持往交貨地點即新北市板橋區新海路與長江路口交易，並向買方收取價金新臺幣（下同）2,000 元（另收取欠款1,000 元），鍾翔宇應允後即於翌日（3 日）凌晨0 時40分許，駕駛車牌號碼000- 0000 號自用小客車、搭載不知情之徐子傑抵達上揭路口處，與施坤煌進行毒品交易時，適經員警上前盤查而未遂，並經鍾翔宇同意進行搜索，當場扣得上開欲販賣之甲基安非他命4 包及鍾翔宇施用後剩餘之甲基安非他命1 包（合計共5 包，總毛重5.19公克，詳如附表所示）、鍾翔宇所有供其與「姐仔」聯繫使用之手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），及其持有之海洛因1 包、安非他命吸食器1 組、分裝袋40個、電子磅秤1 個、施坤煌所交付之現金1,000 元，始查悉上情（鍾翔宇所涉施用第二級毒品、持有第一級毒品犯行部分，由檢察官另案偵辦）。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦得作為證據。

二、認定事實之理由及證據：

㈠被告於106 年3 月2 日23時許，在新北市永和區某套房內受「姐仔」之委託，請其攜帶甲基安非他命4 包，前往新北市板橋區新海路與長江路口，將上開毒品販賣與買方施坤煌並收取價金2,000 元，另收取欠款1,000 元，被告遂於翌日凌晨前往上址進行毒品交易時，當場為警盤查而未遂之事實，業經被告於警詢、偵查（見偵卷第16頁反面、第86頁）及本院審理時（見本院卷第118 、162 頁）均坦承不諱，核與證人徐子傑於警詢、偵查中（偵卷第21頁背面、第83頁）、證人施坤煌於偵查中（見132 頁背面）之證述均相符合，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000000000號通聯紀錄各1份、現場暨扣押物品照片10張在卷可稽（見偵卷第26至35頁、第157至158頁、本院卷167至169頁），復有扣案之甲基安非他命4包（另有被告施用後剩餘之甲基安非他命1包，合計共5包）、被告持用之門號0000000000號手機1支可資佐證。而前揭扣案之毒品，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分，亦有臺北榮民總醫院106年4月20日北榮毒鑑字第C00000 00號毒品成分鑑定書1份附卷可參（見偵卷第140頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。又被告於偵查及本院審理時均供稱其受「姐仔」之託向施坤煌收取3,000元，其中2,000元為販賣毒品之價金，1,000元則係施坤煌積欠「姐仔」之債務等語（見偵字卷第85頁、本院卷第162頁），核與證人徐子傑於偵查中證稱：被告開車載伊至犯罪地點，施坤煌至副駕駛座拿1,000元表示係還「姐仔」的錢等語（見偵卷第83頁）、證人施坤煌於偵查中證稱：案發當天晚上10時許，伊打電話給「姐仔」，「姐仔」告知應先清償積欠之債務，伊則表示僅有1,000元，後至犯罪地找「姐仔」派來收錢之車輛等語（見偵字卷第132、133頁）相符，是被告所供尚非無據。從而，檢察官起訴書犯罪事實欄記載本案販賣毒品之價金為3,000元，與實際情形不符，應予更正。

㈡按一般民眾普遍認知安非他命之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴；又按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」、「以物易物」（即互易）或「抵債」等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立，最高法院87年度台上字第3164號、104 年度台上字第356 號判決意旨參照。經查，「姐仔」委請被告於如事實欄一所示時、地，著手販賣安非他命4包予施坤煌而未遂等情，業經本院認定如前，本院審酌「姐仔」於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，其與上開交易對象即施坤煌非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而為上開犯行，此外，復查無反證足認「姐仔」上開所為，確係另基於某種非圖利本意之原委，是堪認「姐仔」就前揭毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。又被告亦為智識經驗正常之成年人，其受「姐仔」之託持交毒品與購毒者並收取價金，對於「姐仔」將自此販賣行為中獲取利益一節，自無從諉為不知，其竟仍受託而代為攜帶毒品前往交易，其與「姐仔」間有共同犯意聯絡及行為之分擔，亦無可疑。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度台上字第4254號判決意旨參照）；次按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法販賣。是被告基於「姐仔」與施坤煌合致之毒品買賣契約而為毒品之交付，顯已著手於販賣毒品行為，僅因員警之查緝而未完成，核其所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「姐仔」就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡被告前於104 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103 年度審簡字第1413號判決判處有期徒刑6 月確定，於105 年3 月1 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，就法定本刑為有期徒刑及併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。

㈢被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告於偵查及審判中就其販賣第二級毒品之犯行，均已自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依刑法第70條及第71條規定，均先加（除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）後遞減之。

㈣至辯護意旨雖以被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定，並請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語，惟查：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，最高法院102 年度台上字第4916號判決可資參照。查被告於警詢及偵查中雖均供稱本案係與「姐仔」共同販賣安非他命，惟經本院函詢臺灣新北地方法院檢察署是否因被告供述而查獲「姐仔」違反毒品危害防制條例之犯行，經函覆略以：經追查後並無查獲「姐仔」之販賣毒品事證一節，有該署107 年1 月9 日新北檢兆雲106 偵7810字第1150號函在卷可查（見本院卷第135 頁），是被告雖對毒品來源有所供述，然並未因而查獲與其具買賣或轉讓關係之對向性正犯，或與本案相關之共同正犯、共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，自不能依該規定而減輕其刑。

⒉刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨可供參照。本件被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定刑為7 年以上有期徒刑，經依刑法第47條第1 項規定加重、再分別依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑後，其最低刑度為1 年10月，較之被告販賣第二級毒品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，是此部分辯護意旨，亦非有據。

㈤爰審酌告前有施用第二級毒品之犯行，已如前述，當知悉毒品具有成癮性、濫用性，為牟取利益，竟仍漠視而與「姐仔」共同販售，散播毒害於國人，不僅戕害國民身心健康，危害社會風氣，更影響社會治安之安定，行為惡性非輕，惟念及被告坦承犯行不諱，尚具悔悟之心，再參酌本案主要係由「姐仔」與交易對象聯繫販賣毒品事宜，而被告負責後續交付毒品之較低參與程度，及本案販賣之毒品數量、價金，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、目前從事廚房工作，月薪約33,000元、家人有奶奶及未成年之妹妹，家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見偵卷第14頁受詢問人欄、本院卷第164 頁），量處如主文所示之刑。

四、沒收：

㈠本案扣得如附表編號一至四所示，含第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分之毒品4 包，為供被告為本案犯罪所用之第二級毒品，至包裝上開第二級毒品之外包裝夾鍊袋4 個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬；另因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

㈡扣案之手機1 支（SAMSUNG 廠牌，IMEI：000000000000000/01，含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，供被告為本案販賣第二級毒品未遂犯行，與「姐仔」聯絡所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第159 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收。

㈢扣案之現金1,000 元部分，因被告受「姐仔」之委託同時向施坤煌收取欠款1,000 元一節，有如前述，是無證據證明上開扣案現金為本案販賣第二級毒品之所得，無從於本案宣告沒收，公訴意旨認屬犯罪所得，請依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收之云云，尚非有據。另扣案如附表編號五所示之甲基安非他命1 包，為被告施用後所剩餘一節，業據被告於警詢及本院審理時供述明確（見偵字卷第17頁、本院卷第159 頁），其餘扣案之海洛因1 包、安非他命吸食器1 組、分裝袋40個、電子磅秤1 個，亦乏證據證明與被告本案犯行有何關聯，故均無從於本案宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章提起公訴，經檢察官洪湘媄到庭執行職務。