臺灣新北地方法院107年度智易字第12號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度智易字第12號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳浤源

選任辯護人

王信凱律師

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第17909號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳浤源（原名：陳柏菘）係設於新北市○○區○○路 0 段0 號 7 樓之 2 「曜葳企業有限公司（以下稱曜葳公司）及安全工廠企業社之負責人，其於民國 95 年間，即明知註冊/審定號「00000000」之商標（即「Tender」英文字及「R」字圖形，以下稱Tender R商標），係由經濟部智慧財產局（以下稱智財局）於96年8月1日核准商標註冊，最後係由賴添德所取得之商標權（原商標權人為道濟實業有限公司，嗣商標權人於97年11月間、99年8間先後轉讓並申請移轉登記為賴春竹、賴添德），指定使用於雨衣、雨鞋及禦寒用手套等之商品，現仍在商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用近似於此註冊之商標，竟仍基於未經同意而使用商標之犯意，於105年6、7月間起，向不知情之越南廠商「耕雨」，訂製與賴添德所經營之天德國際有限公司（以下稱天德公司）販售款式、配色及英文字RacingSports之文字位置幾近相同或類似之雨衣，並在所訂製之雨衣上及雨褲外包裝上，使用近似於上開賴添德所取得之商標（即圖形「R」，將英文字由「Tender」則改為「MOTO」，以下稱MOTO R商標），致相關消費者有混淆誤認之虞，並販售予不知情之戴農家等零售店家（戴農家等人所涉違反商標法部分，另案由檢察官為不起訴處分確定）。嗣因賴添德發現市面上出現近似於上開Tender R商標之雨衣而報警處理，並由警方於106年2月21日持搜索票至上開曜葳公司位於新北市土城區大暖路39B1號之倉庫執行搜索，當場查獲曜葳公司所有侵害賴添德上開商標權之商品共計7,999件（貨物編號YW-M5雨衣419件、YW-R301雨衣2,820件、YW-R3雨衣370件、YW-R113雨褲596件、YW-R310雨衣1,484件、YW-R2 01雨衣2,310件）、非侵害商標權之雨衣70件）及貨品銷退統計表6張等物，始循線查悉上情。

二、案經賴添德訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之認定

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。

二、查告訴代理人廖正多於警詢時、偵查中（未經具結）之指述，以及告訴人賴添德所製作之鑑定意見，俱屬於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且被告及其辯護人於本院準備程序中已主張告訴代理人廖正多於警詢時、偵查中（未經具結）之指述，以及告訴人賴添德所製作之鑑定意見，為被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，則依上開刑事訴訟法第 159 條第 1 項有關傳聞證據排除法則之規定，告訴代理人廖正多於警詢時、偵查中（未經具結）之指述，以及告訴人賴添德所製作之鑑定意見，均無證據能力（至有關告訴人賴添德所製作鑑定意見之內附扣案物品照片部分，非屬於供述證據，自無上開傳聞證據排除法則之適用）。此外，本院下列認定事實所引用之其餘供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人俱未主張排除前開供述證據之證據能力，或迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均與本案具關聯性，認以之作為證據應屬適當，則揆諸上開規定及說明，認均有證據能力。

三、另本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦得作為證據。

貳、認定本案犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告陳浤源固供承確於 95 年間即知悉告訴人所有Tender R商標，且於上開事實欄一所示時地所訂製之雨衣及雨褲外包裝上使用MOTO R商標，並將之販售予下游零售商家，其後為警查獲使用該MOTO R商標而待售之雨衣及雨褲等事實，惟仍矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊的商標與告訴人的不同，伊所有商標的英文字與告訴人的不一樣，伊想要推自己的品牌，所以才把伊自己的商標放在產品上，伊販售的雨衣、雨褲的款式有6、7款，告訴人只有抓一款相似的，伊認為伊雨衣上的商標與告訴人的商標不相似云云；辯護人亦為被告利益主張：被告的MOTO R商標基於獨立參考來源而來，是參考日本賽車用品大廠ARAI的Super R系列而來，並非抄襲Tender R而來，被告的MOTO R的邊框設計等意象甚至更接近Super R，且接近Super R並有取得商標權利者，例如註冊商標0000000的GP R系列商標，且被告當初設計時係自信其創造的MOTO R設計可以順利販售並取得商標，即便事後遭智財局駁回申請，但不得以駁回而反推被告於商標設計時即有侵權的犯意等語。

二、經查：

（一）被告於本院準備程序時已自承其於95年間即知悉告訴人所取得Tender R商標之事實，且被告從事銷售安全帽及雨衣之相關行業已長達10多年之久，至遲曾於104年6月間起至105年3月間，過在臺中經營「龜殼王」安全帽及雨衣店之黃雲宏，持續向告訴人所經營之天德公司訂購雨衣後再對外銷售一事，除業經證人黃雲宏於本院審理時證述明確外，並有天德公司業務人員與黃雲宏之通訊軟體LINE對話紀綠1份在卷可佐（參見偵卷第235頁至第243頁），應堪信屬實。由是可知，被告早於95年間即因從事安全帽及雨衣等相關行業，進而對於告訴人所取得之「Tender R」商標使用於雨衣商品及其銷售狀況，知之甚詳，尤其對於該「Tender R」商標中之較大字型「R」圖形，以及將較小字型之「Tender」英文字，崁入該「R」圖形之左上部，形成一完整商標圖案之外觀，亦應相當熟悉，則被告既為「自創品牌」而設計商標圖樣，豈有不知該「MOTO R」商標與上開「Tender R」商標相互對照，僅止於較大字型之「R」圖形左上部，有崁入「MOTO」或「Tender」之不同而己，除此之外，絲毫未見有何商標設計理念、意涵上之明顯區隔或差異性，是被告辯稱其自始無侵害告訴人商標權之犯意，已值懷疑。

（二）又觀諸被告於偵查中所提出其所使用「MOTO R」之商標圖樣，該圖樣中之較大字體「R」圖形外緣，有鑲邊之設計（參見偵卷第41頁），對照被告於案發時為警查獲之扣案雨衣上（不包括雨褲之外包裝上）之「MOTO R」圖樣中之較大字體「R」圖形外緣，則無任何鑲邊之設計，其二者顯有不同（參見偵卷第177頁至第181頁、第185頁至第187頁之照片），由此觀之，該「R」圖形外緣「無鑲邊」設計之「MOTO R」圖樣，乍看之下，與告訴人所有「TenderR」商標圖樣中之「R」圖形外緣「無鑲邊」設計相當，顯然較為雷同，設若被告於主觀上自始係以其自身所設計並提出註冊申請（但尚未審查通過）之「MOTO R」圖樣作為商標使用，何以其使用於該扣案雨衣上之「MOTO R」商標圖樣中較大字體「R」圖形外緣，並無此一「鑲邊」之原始設計，反而係仿效告訴人先前已取得「Tender R」商標權之圖樣中，該「R」圖形外緣之「無鑲邊」設計，是被告一再辯稱其僅係將自己的商標放在產品上，並無侵害告訴人商標權之犯意云云，無非一時卸責之詞，自難憑採信。

（三）再者，被告雖於105年3月11日將其所設計之「MOTO R」圖樣申請註冊商標，然因與告訴人所有「Tender R」商標圖樣，屬高度近似之商標，已由經濟部智慧財產局於105年12月13日初步審查核駁其註冊商標之登記一節，有經濟部智慧財產局105年12月13日(105)慧商40049字第10591217500號函核駁理由先行通知書1份附卷可按（參見偵卷第141頁至第143頁），則被告自斯時起應可認知其所申請及使用之上開「MOTO R」商標圖樣，極有可能被判定近似於與告訴人所取得「Tender R」之商標圖樣，有致消費者混淆誤認之虞，卻未防止已使用該「MOTO R」圖樣之雨衣等商品對外銷售而流入市面，直至106年2月21日10時20分許為警持搜索票至曜葳公司所有位於新北市土城區大暖路39B1號之倉庫執行搜索之時，仍當場查獲其所經營曜葳公司準備對外販售之侵害商標權商品共計7,999件，此亦有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷，以及扣案之侵權商品共計7999件足資佐證，參酌證人黃雲宏於本院審理時亦明確證稱：「（法官問：當時被告準備要把MOTO R商標的雨衣給你賣時，他是否有跟你提到說有可能侵權，但是他已經去申請商標？）沒有。」等語可知，被告已預見本案有侵害告訴人本案「Tender R」商標權之高度可能性，竟仍執意持有而準備對外販售，其於主觀上自始即具有侵害告訴人商標權之犯意，甚為顯然。

（四）何況，被告所申請第000000000號「MOTO R設計圖/商標註冊案，經審認與註冊第00000000號、第00000000號商標（即本案Tender R商標）構成「近似」，復指定使用於相同或類似之商品，有致消費者產生混淆誤認之虞，而有商標法第30條第1項第10款所規定之不得註冊事由，乃先由經濟部於107年5月17日以經訴字第10706304640號決定駁回申請註冊商標，被告不服，提起行政訴訟，亦先後經智慧財產法院107年度行商訴字第60號行政判決、最高行政法院108年度裁字第581號行政裁定均駁回而確定等節，有經濟部智慧財產局106年10月24日(106)智商40049字第10680571580號函暨所附審查資料、智慧財產法院107年度行商訴字第60號行政判決及最高行政法院108年度裁字第581號行政裁定各1份附卷可稽（參見偵卷第311頁至第325頁、本院卷第183頁至第189頁、第191頁至第199頁），且觀諸上開行政判決認定被告所申請「MOTO R」商標與告訴人之註冊商標「Tender R」構成近似之理由如下：「系爭申請商標圖樣（即本案被告所使用之『MOTO R』商標圖樣），係由一較大字體之外文字母『R』設計圖與在該設計圖左下橫置一外文『MOTO』所組成，其中『MOTO』字體極小且不明顯，消費者常會施以較少之注意，因此置於整體圖樣中間較大之『R』設計圖形，應為引人注意之主要部分；而據以核駁諸商標圖樣，亦係由一字體較大之外文字母「R」設計圖與在該設計圖左方橫置一外文『Tender』，該左方之外文『Tender』所佔比例甚小而較不明顯，是該『R』字圖樣也是引人注意之主要部分。因此，兩者相較，均有予人寓目印象深刻之『R』設計圖為其主要識別部分，二者雖有設色深淺及字邊有無之些微差異，但是就『R』字的整體外觀、表現方式以及所呈現之構圖意匠來看，兩者極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離整體觀察之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高。」等語（參見本院卷第194頁），足認被告所辯其所使用之「MOTO R」商標與本案告訴人所取得「Tender R」商標並不構成近似之說法，自不足採信。

（五）至被告及其辯護人雖又主張稱：被告之「MOTO R」商標係獨立參考日本賽車用品大廠ARAI之「Super R」系列之圖樣而來，且接近該「Super R」圖樣之「GP R」圖樣亦可取得商標權云云，惟依被告所提出之該「Super R」系列安全帽之商品目錄圖片顯示，該「Super R」系列中較大字體「R」之黑色圖形外緣，有灰色鑲邊之設計，與被告於案發時為警查獲扣案之雨衣上等處，該「MOTO R」商標上之較大字體「R」圖形外緣，並無任何鑲邊設計，有所不同；又依被告所提出經他人註冊登記之「GP R」商標圖樣顯示，該「GP R」商標圖樣上之較大字體「R」圖形，其字型則較為厚實，同時也有鑲邊之設計，且該「GP R」商標所指定使用之商品類別，並不包括雨衣及雨褲等商品，俱不能執為於本案得以相提並論之理由，俱無從採為被告有利之認定。

（六）綜上所述，被告先前於 95 年間即從事銷售安全帽及雨衣之相關行業，並知悉告訴人所有「 Tender R 」商標圖樣及該商標指定使用於雨衣等相關商品，此間於 105 年 3月 11 日雖將其設計之「 MOTO R 」圖樣申請註冊商標，然因與告訴人所有「Tender R」商標圖樣屬「高度近似」之商標，早已於105年12月13日由經濟部智慧財產局初步審查核駁其註冊商標之登記，竟仍執意將該「MOTO R」商標圖樣使用於扣案雨衣上及雨褲外包裝上，準備對外銷售，因而為警先行搜索而查獲，且上開「MOTO R」商標圖樣由經濟部智慧財產局駁回申請註冊商標，被告不服，乃提起行政訴訟，先後經智慧財產法院107年度行商訴字第60號行政判決、最高行政法院108年度裁字第581號行政裁定均駁回而確定，堪認被告所欲申請註冊之商標「MOTO R」與告訴人所取得之本案「Tender R」商標圖樣確屬構成「近似」之商標，且近似程度高，是被告上開所辯及其辯護人所為主張，俱無非為被告卸責之詞，委不足採。

（七）此外，本件復有中華民國商標註冊證（商標註冊號數:00000000）、經濟部智慧財產局97年11月12日（97）智商0104字第09780513080號函、經濟部智慧財產局99年8月23日（99）智商0104字第09980397620號函、標有「進口/委製商:曜葳企業有限公司」字樣之商品盒裝照片、經濟部商業司關於曜葳企業有限公司之公司登記資料查詢結果、經濟部智慧財產局第000000000號商標申請案、臺灣新北地方法院106年度聲搜字第000440號搜索票、安全工場企業社貨品銷退貨統計表6張（105年10月1日至106年2月21日）、經濟部智慧財產局106年10月24日(106)智商40049字第10680571580號函暨所附審查資料影本7張等附卷可參，是以本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯商標法第95條第3款之於同一商品擅自使用近似註冊商標之罪。其非法使用近似於註冊商標之商標於同一商品後，進而販賣上開商品之行為，應為使用之高度行為所吸收，不另論罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例著有明文）。查本件被告於事實欄一所示之期間內，基於同一營利目的，時間密接、侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之實質上一罪。又被告利用不知情之越南廠商「耕雨」製造侵害他人商標權之商品，為間接正犯。爰審酌被告於5年內未曾有任何犯罪前科紀錄，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，惟其使用近似於他人已申請註冊商標於相同商品上，再將之販售不特定之多家下游廠商，致商標權人受有營業上損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，危害不輕，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及於本案後自始否認犯行，且迄未能與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分：

（一）按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第 98 條定有明文。經查：本件扣案之侵害告訴人商標權商品共計7,999件（貨物編號YW-M5雨衣419 件、YW-R301雨衣2,820件、YW-R3雨衣370件、YW-R113雨褲596件、YW-R310雨衣1,484件、YW-R201雨衣2,310件），不問屬於被告與否，均應依法宣告沒收之。又按扣案之105年10月1日至106年2月21日貨品銷退貨統計表6 張，其上抬頭雖為安全工廠企業社，然係被告以第三人曜葳公司名義販售本案侵害商標權商品所使用之物，且為第三人曜葳公司所有，無正當理由而提供，均應依刑法第38條第2項前段、第3項規定對第三人曜葳公司宣告沒收之。

（二）再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之1第1項、第2項及第3項、第38條之2第2項分別定有明文。經查：依上開扣案之105年10月1日至106年2月21日安全工場企業社貨品銷退貨統計表6 張所顯示，被告業以第三人曜葳公司名義所販售6款雨衣或雨褲，其中①貨物編號YW-M5之銷貨數量為1,126件，總銷貨金額為500,130元；②貨物編號YW-R301之銷貨數量為1,103件，退貨數量8 件，實際銷貨數量1,095件，總銷貨金額為217,160元；③貨物編號YW-R3之銷貨數量為4,212件，退貨數量138 件，實際銷貨數量4,074件，總銷貨金額為1,887,660元；④貨物編號YW-R113銷貨數量為10件，總銷貨金額為2,500元；⑤貨物編號YW-R310之銷貨數量為1,027件，退貨數量13件，實際銷貨數量1,014件，總銷貨金額為350,030元；⑥貨物編號YW-R201之銷貨數量為504 件，退貨數量11件，實際銷貨數量529件，總銷貨金額為136,380 元，核其貨物編號與扣案之上開侵害商標權商品6 種貨物編號相同，堪信其上所載銷售數量應與實際銷售狀況相吻合，則被告以第三人曜葳公司名義販售侵害本案商標權商品而取得之價金，自屬被告為曜葳公司實行違法行為，而由曜葳公司獲取之犯罪所得，本應依刑法第38條之2第2項、第3 項對第三人曜葳公司宣告沒收及追徵，然告訴人為商標權人本得依商標法第71條之規定向曜葳公司請求損害賠償，倘再予沒收或追徵，就本案侵害商標權行為所獲取之價金，誠屬重複剝奪第三人曜葳公司之財產，而有過苛之虞，爰不予以諭知宣告沒收及追徵第三人曜葳公司就本案所獲取之犯罪所得，併此敘明。

（三）末按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項固規定甚明，然曜葳公司之負責人即被告於本案言詞辯論終結前並未向本院聲請參與沒收程序，且被告於本院審理期間自始為曜葳公司公司之代表人即負責人，並全程參與本件刑事審理程序，為此本院認自無必要再依職權裁定命曜葳公司參與並進行本件第三人沒收特別程序，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 299 條第 1 項前段，商標法第95條第 3 款、第 98 條，刑法第 11 條、第 41 條第 1 項前段、第38條第2項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官洪松標偵查起訴，檢察官方心瑜到庭執行職務。

刑事第二庭

附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第95條：未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。