臺灣新北地方法院107年度簡上字第902號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第902號

上訴人

即被告

邵俊華

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107 年8 月2 日所為之107 年度簡字第5095號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第4617號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、邵俊華基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年4 月22日0 時許，在新北市三重區河邊北街某友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於107 年4 月22日12時20分許，在新北市○○區○○街00號5 樓，因另案通緝遭警逮捕，並於有偵查犯罪職權公務員發覺其本件施用毒品犯行前，坦承上開施用甲基安非他命之犯行而接受裁判，嗣經其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分：

一、關於本件台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年5 月3 日濫用藥物檢驗報告以及新北市政府警察局土城分局尿液採驗同意書之證據能力：

㈠上訴人即被告邵俊華（下稱被告）上訴理由稱：被告是因案通緝而為警查獲，並非毒品現行犯，且被捕當下身上並無毒品亦無施用工具，不足認定有施用毒品之嫌，警方逕行採尿，顯屬執法過當。警方於採證過程中，未經被告同意，之後才叫被告簽立採尿同意書，被告為避免多生紛爭，只好配合為之，然封緘尿瓶之行為是採驗警員自行動作，並非由被告為之，過程似有違法之虞。本件採尿程序既屬違法，則上開濫用藥物檢驗報告以及尿液採驗同意書應無證據能力云云。

㈡按尿液採驗屬於證據蒐集方式之一，性質上與物證之搜索、扣押類似，因此除了依據法院之令狀之外，亦可比照刑事訴訟法第131 條之1 規定，經受採集人之自願性同意為之。所謂自願性同意，並非要求一個人要「樂意」、「高興地配合」，事實上，一個人會同意去做一件事情，常常是內心各種考量拉扯之下的結果，不見得是樂意去做那件事。舉例來說，一個人在星期一早晨拖著身體走進公司去上班，並不是因為他真心喜歡工作，而是考慮到不去上班會被開除，會領不到薪水，所以才勉強自己去上班。在這種情形下，我們基本上會認為這個人雖然不太樂意，但還是自願去上班的。不過，如果一個人走進公司，是因為有人架著他走進去（強暴），或是有人跟他說「你不去上班就沒命！」（脅迫），我們都會同意這個人不是自願去上班的。一個不喜歡上班的人，在前者情形，被認為是自願性上班，在後者情形，被認為是非自願性上班，所著重的重點顯然不是那個人內心樂不樂意去上班，而是客觀之外在環境有無其他因素過度壓迫了那個人的意思決定自由。同樣的道理，法院在判斷一個人接受尿液採驗是否出於自願性同意時，為避免混淆「樂意」與「自願」之界線，應適度與其內心之動機脫勾，而將判斷重點放在執法人員取得其同意之客觀行為是否不當，是否過度壓迫了被告之意思決定自由。就此而論，判斷一個人的同意是否出於自願，與判斷一個人的自白是否具有任意性，在標準上應該相同。也就是說，法院在判斷尿液採驗是否出於受採驗人之自願性同意時，應參酌刑事訴訟法第156 條第1 項對於被告自白任意性的要求，調查被告之同意是否出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法。如果沒有這些情況，應該認為其同意是出於自願。

㈢論者有謂：「如被告之人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意。換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意為反對之可能，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束、被告所在之處所如未受控制，是否即可能不為同意（尤其判斷是否合法同意搜索），均足判斷被告是否自願性同意（學說上所稱「真摯性」之同意）。」（臺灣高等法院106 年度上訴字第1601號判決意旨參照）。然而，上開判斷標準要求裁判者代入被告之角度進行假設性之抽象推論，非但模糊而不明確，且實際操作的結果，將可能完全排除拘捕下自願性同意成立之機會（純從利害得失之角度分析，任何人當然都「可能」不同意採尿）。但是，一個標準的設立，如果會讓通過標準的可能性等於零或趨近於零，那就不是標準，是截堵式的禁令。而本院認為，如果要全面禁止檢警對於拘捕到案之被告進行無令狀之自願性採驗尿液，比較好的方法是透過立法方式為之，不適宜由法院在個案中操作標準來達到此一政策目的。因此本院認為以刑事訴訟法第156 條第1 項所揭示之客觀標準，來判斷被告之同意是否出於自願，是較為可行之方式。

㈣本件被告確實有於新北市政府警察局土城分局尿液採驗同意書上簽名，有該紙同意書在卷可證，足見被告於形式上確實同意員警對其採驗尿液。故本件爭執之重點在於：被告是否出於自願性同意而接受尿液採驗？對此，被告於本院準備程序中供稱：因為我是通緝犯，員警要我配合一點，他們沒有動手，但是言語上說「你趕快尿一尿我幫你移送，趕快尿一尿就進去」，因為我想要早點休息，我覺得如果我不採尿，警察會拖很久等語（詳本院卷第236 至237 頁），後又於審判程序中稱：當天我被銬在那邊沒有人理我，有員警跟我說「趕快放一放、會辦到底」，還說「不配合的話，後面都說是我去檢舉的」，我是因為這樣恐懼而排尿，我的手曾經被警察折斷過，所以我會怕云云（詳本院卷第291 至292 頁），對於其所述遭脅迫同意採尿之情形，前後供述並不一致，已有可疑。觀諸被告係於107 年4 月22日12時20分許為警在新北市中和區忠孝街36號5 樓查獲，於同日15時29分許於土城分局偵查隊接受第1 次調查時，即已採驗尿液完畢，此有被告第1 次調查筆錄在卷可稽（詳107 年度毒偵字第4617號卷第2 至3 頁反面），以相關行政流程所需時間計算，被告遭逮捕至採驗尿液中間並無明顯不當遲延。再者，證人即為被告採集尿液之員警黃騰億到庭證稱：當時我問被告最近有沒有用（毒品），被告說有，我就跟被告說我們會跟你採個尿好嗎？會簽個採驗同意書，被告說好，過程中，被告是說當下還沒有尿，我們就跟他說等他有尿，被告要喝水就喝水，我沒有聽到有人跟被告說「趕快尿一尿，早一點移送」這樣的話，也沒有聽到有其他人跟被告說不配合的話，要放風聲說被告檢舉其他人這樣的言語等語（詳本院卷第292 至294 頁），佐以被告於本院供稱：我確實承認自己有吸毒，我也願意尿，只是我當下沒有尿，但是警察要我喝很多水，我沒辦法喝這麼多等語（詳本院卷第296 至297 頁），足見證人黃騰億證稱被告自白有施用毒品並同意採尿等情與事實相符，考量被告當時既然是同意採尿之態度，衡情員警也沒有必要、更無動機再對被告進行言語恫嚇，逼迫其同意採尿。是故，本件被告辯稱因遭員警言語恫嚇才同意採尿等語，與事實不符，無從採信。

㈤退步言之，刑事訴訟法第205 條之2 規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。本件被告為警逮捕後，主動向員警供稱其有施用甲基安非他命之行為，業據被告供述明確，並有證人黃騰億證述在卷可佐，被告既然就其施用毒品之行為已有自白，員警自有相當理由採取被告之尿液做為證據，縱使被告不同意，亦得違反其意思為之。據此，不論被告是否同意採驗尿液，員警依法均得採集其尿液，應屬明確，故本件員警採集被告尿液之行為，於法自屬有據。

㈥被告另辯稱：上開尿液採驗同意書為採尿完畢後所簽等語，然證人黃騰億業已證述：採尿前有問被告採個尿好嗎，被告說好等語明確，被告亦坦承當時確實願意採尿，足見員警對被告採驗尿液前，業已取得被告口頭同意無訛，縱然如被告所辯，該紙尿液採驗同意書為事後所簽，亦僅是作業流程上稍有瑕疵，並不影響被告事前確有同意採尿之事實。

㈦被告又再辯稱：我尿完後，員警並沒有在我面前第一時間進行封緘，也不是由我親自封緘等語，證人黃騰億亦證稱：被告尿完後，我拿著尿液，另一個員警帶被告去旁邊抽煙，這時尿瓶在我手上，還沒有封緘，等被告抽完煙後，我才拿著尿瓶跟被告一起上去封緘等語（詳本院卷第291 頁），故被告所稱情節並非全然無據。然被告始終均不否認其確實有施用毒品之行為，也不爭執尿液檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性之事實，足認被告尿液並無遭摻假、偽冒或調包之情形。雖然員警上開作法容易引起爭議，將來應該加以避免，但此等行政作業上之瑕疵，因未影響被告尿液檢驗之結果，不能據以排除本件驗尿報告之證據能力。

㈧綜上，員警取得被告同意採驗尿液之過程中，並無使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，應屬明確，可認被告採驗尿液確是出於其自願性同意。本件尿液採驗程序既無違法，其所衍生之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年5 月3 日濫用藥物檢驗報告以及新北市政府警察局土城分局尿液採驗同意書等證據，自有證據能力，可作為審判之基礎。

二、本判決所引用之其餘證據，並無公務員違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定，應有證據能力。

貳、實體事項：

一、關於被告確有於107 年4 月22日0 時許，在新北市三重區河邊北街某友人住處內，以將甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次之事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，而被告為警查獲時所採集之尿液，經送鑑驗，亦呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，亦有新北市政府警察局土城分局尿液採驗同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年5 月3日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等件在卷可查（詳107 年度毒偵字第4617號卷第4 至6 頁），足見被告上揭自白與事實相符，可以採信。是本件事證明確，被告施用毒品之行為可以認定，應該依法論科。

二、論罪科刑與駁回上訴之理由：

㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，故被告之行為，構成毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告於97年間因施用毒品案件，經本院裁定送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年3 月9 日停止戒治釋放出所，並經檢察官以98年度戒毒偵字第267 號為不起訴處分確定。另①因搶奪等案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2047號判決判處有期徒刑1 年、7 月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以98年度上訴字第2985號判決駁回上訴；其中搶奪罪部分，再經上訴，經最高法院以98年度台上字第7281號駁回上訴確定；上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑1 年5 月確定【下稱甲刑期，刑期起迄時間為99年7 月5 日至100 年12月4 日】；

②因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第2533號判決判處有期徒刑6 月確定；③因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第2571號判決判處有期徒刑5 月、5 月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定。④因竊盜案件，經本院以99年度簡字第5078號判決判處有期徒刑4 月確定；⑤因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第5348號判決判處有期徒刑6 月確定；

⑥因竊盜案件，經本院以99年度簡字第7476號判決判處有期徒刑3 月確定；⑦因贓物案件，經本院以99年度簡字第8045號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；⑧因竊盜等案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度易字第630 號判決判處有期徒刑1 年、3 月、1 年、1 年、7 月、1年，應執行有期徒刑2 年6 月確定；上開②至⑧所示罪刑，經臺灣宜蘭地方法院以101 年度聲字第722 號裁定定應執行有期徒刑4 年5 月確定【下稱乙刑期，刑期起迄時間為100年12月5 日至105 年5 月4 日】；⑨因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第7743號判決判處有期徒刑5 月確定；⑩因傷害案件，經本院以99年度簡字第8452號判決判處有期徒刑5 月確定；⑪因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第8668號判決判處有期徒刑5 月確定；⑫因竊盜案件，經本院以100 年度簡字第3272號判決判處有期徒刑5 月確定；⑬因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度易字第746 號判決判處有期徒刑5 月確定；上開⑨至⑬所示罪刑，經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第3155號裁定定應執行有期徒刑2 年確定【下稱丙刑期，刑期起迄時間為105 年5 月5 日至107年5 月4 日】；上開甲乙丙刑期接續執行，嗣於105 年7 月27日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑，然因乙刑期部分業已執畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈢被告在有偵查犯罪職權公務員未發覺其犯行前，主動自承上揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行並接受裁判，業據證人黃騰億證稱：在採尿之前，就有在辦公室問被告有沒有施用毒品，因為被告毒品案件蠻多的，被告當時就承認有用毒品等語明確（詳本院卷第289 頁），是被告符合自首要件，雖然被告事後否認採尿係出自於自願性同意，增加審理程序之勞費，但經本院調查後，被告當初於坦承有施用毒品行為後，確有自願同意採尿，此行為略有節省檢警依刑事訴訟法第205 條之2 規定對被告採尿之程序成本，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。

㈣原審同上認定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放出所及法院判處罪刑執行完畢後，猶不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其前科素行、自陳之智識程度、生活狀況、暨其犯罪動機、目的、手段、與犯後自知事證明確而坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日之標準，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告聲稱採尿程序違法，否認犯罪，提起上訴，業經本院論駁如前，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝承勳偵查後聲請以簡易判決處刑，被告上訴後，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

刑事第十三庭審判長法 官 劉景宜

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。