臺灣新北地方法院107年度訴字第226號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第226號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳盈宏

選任辯護人

孫治平律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第27588 號、106 年度毒偵字第8071號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳盈宏前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第2294號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年1 月5 日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署（現更名為臺灣士林地方檢察署）檢察官以89年度毒偵字第2792號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第2025號判決判處有期徒刑6 月確定。其後於99年至106 年間多次再犯施用毒品案件經法院判刑確定，最後一次係經本院以106 年度審簡字第1943號判決判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑10月確定在案。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟先後為下列犯行：

㈠基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上並據以施用之犯意，於106 年9 月1 日17時30分許為警查獲前之某日，在不詳地點，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之成年人取得如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前總淨重113.92公克、驗餘總淨重112.12公克、總純質淨重110.32公克）及編號三所示含有甲基安非他命與第三級毒品硝甲西泮、2-（4-溴-2,5- 二甲氧基苯基）-N（2-甲氧基苯甲基）乙胺（25B-NBOMe ）成分之咖啡包2 包（驗前總淨重17.8041公克、驗餘總淨重17.5499 公克，無證據證明所含第三級毒品已達純質淨重20公克以上），而自斯時起非法持有之。繼於106 年9 月1 日上午某時許（起訴書誤載為106 年8 月31日19時許），在新北市新莊區西盛街某處，自前開取得之甲基安非他命中，取用1 次施用數量，以置入玻璃球內燒烤成煙，再吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈡另基於施用第一級毒品之犯意，於施用前述甲基安非他命完畢前後，在同一地點，以將海洛因摻入香菸內燃燒吸食之方式，施用海洛因1 次。

二、嗣為警於106 年9 月1 日17時30分許，持本院106 年度聲搜字第1861號搜索票至陳盈宏位於新北市○○區○○街000 巷00號8 樓之居所執行搜索，當場扣得如附表所示之物，復經陳盈宏同意後採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而悉上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、追訴條件：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項各定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，而應依該條例第10條處罰（最高法院100 年度台非字第28號刑事判決意旨參照）。查被告陳盈宏前曾因施用毒品受觀察、勒戒，且於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品案件等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，揆諸前開說明，被告本件施用第一、二級毒品之行為，已不合於「5 年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，而應逕行追訴處罰。

二、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。查本判決以下援引之被告陳盈宏以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆應有證據能力。

乙、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

㈠事實欄一、㈠部分：被告對其有於事實欄一、㈠所載之時地，持有如附表編號一、三所示之第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上並據以施用之事實供認無訛，且有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司106 年9 月22日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片14張在卷為憑（見106 年度偵字第27588 號卷【下稱偵卷一】第11至19頁、第25至35頁、第77頁），並有扣案如附表編號一至三、六至七所示之物可證，又該扣案之白色晶體4 包，經送鑑結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重113.92公克、驗餘總淨重112.12公克、總純質淨重110.32公克；咖啡包2 包則檢出甲基安非他命與第三級毒品硝甲西泮、2-（4-溴-2,5- 二甲氧基苯基）-N（2-甲氧基苯甲基）乙胺（25B-NBOMe ）成分（驗前總淨重17.8041 公克、驗餘總淨重17.5499 公克）乙情，亦有內政部警政署106 年10月16日刑鑑字第1060089285號鑑定書、臺北榮民總醫院106 年10月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡㈢各1 份可佐（見偵卷一第81至87頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實吻合，應堪採信。

㈡事實欄一、㈡部分：訊據被告對此部分犯行坦承不諱，復有前引之姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、濫用藥物檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片14張附卷可稽（見偵卷一第11至19頁、25至35頁、第77頁），且有如附表編號四至六所示之物扣案為證。再如附表編號四、五所示之粉塊狀或粉末狀檢品4 包、香菸4 支，經送鑑結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分乙節，有臺北榮民總醫院106 年10月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年9 月20日調科壹字第00000000000 號、第00000000000 號號鑑定書各1 份足考（見偵卷一第79至83頁、第89至91頁）。是被告所為任意性且不利於己之自白與前揭事證所顯示之內容均相符合，自屬信實。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行皆堪予認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠罪名與罪數：

⒈按刑法上之吸收犯，其類型非僅以高度行為吸收低度行為之一種，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又高度行為吸收低度行為，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，得論以吸收關係。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於較僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之提高，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於修法前施用行為吸收持有行為關係，應依行為不法內涵高低作為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而不為施用毒品行為所吸收。

⒉是核被告就事實欄一、㈠所為，係違反毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，就事實欄一、㈡所為，係違反同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有如附表編號一、三所示之甲基安非他命並進而施用之低度行為，應為其上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，至其為施用而持有第一級毒品之低度行為，則應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告施用第二級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行應論以數罪，惟被告供稱其係於被查獲當天早上在同一地點，以捲煙方式施用海洛因及以燒烤玻璃球之方式施用甲基安非他命；扣案之甲基安非他命亦係於同日購得，至本件施用之毒品是否係自扣案中之毒品取用，因其於案發後中風，已不復記憶等語（見偵卷一第69至70頁，本院卷第115 頁），復無事證顯示被告有於扣案毒品外，另行取得甲基安非他命施用，依罪疑惟輕原則，應認被告本件施用之甲基安非他命係取自扣案毒品。再被告雖係以一行為同時持有如附表編號一、三、四、五所示之甲基安非他命與海洛因，並施用部分之海洛因，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告施用第二級毒品、持有施用部分之第一級毒品之行為，既已分別為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品之犯行所吸收，皆不另成罪，則被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪，自應予分論併罰（臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第25號研討結果參照）。

㈡刑之加重事由：被告前因：⒈竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度易字第2512號判決判處有期徒刑9 月確定；⒉施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第5293號判決判處有期徒刑4月確定；⒊違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以100年度審訴字第332 號判決判處有期徒刑3 月確定。上開三罪嗣經臺灣臺北地方法院以101 年度聲字第1459號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，於102 年2 月5 日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，應執行殘刑3 月24日。

⒋施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審簡字第1318號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；⒌施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1397號判決判處有期徒刑5 月確定，上開⒋⒌所示各罪經同法院以103 年度聲字第189 號裁定應執行有期徒刑10月確定；⒍施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度審簡字第732 號判決判處有期徒刑5 月確定，並與前述撤銷假釋後應執行之殘刑3 月24日及應執行有期徒刑10月部分接續執行，於104 年7 月24日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢量刑：爰以被告之責任為基礎，審酌其明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟持有第二級毒品達純質淨重20公克以上，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害；又其前曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，並經法院判刑確定執行後，猶再度施用第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並參酌其素行、教育程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段；兼衡其持有第二級毒品之時間、數量，及其於犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示處罰。

三、沒收：

㈠扣案如附表編號二所示之甲基安非他命殘渣袋1 個，內有微量甲基安非他命粉末沾黏附著乙節，業據被告供述明確（見偵卷一第4 頁反面），而以現行檢驗毒品係以刮除方式為之，常見包裝袋內經刮除後仍會殘留若干毒品無法分離，故前揭殘渣袋之外包裝袋本身及量微無法秤重之甲基安非他命殘渣顯然無法完全析離，應整體視為毒品，與扣案如附表編號

一、三、四、五所示之第一、二級毒品，均係違禁物，應分別依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上（附表編號一、二、三）、施用第一級毒品（附表編號四、五）之罪刑項下諭知沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝附表編號一、三、四所示毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。

㈡又扣案如附表編號六至七所示之電子磅秤1 臺、吸食器2 組，被告陳稱均為其所有之物，吸食器係供其施用甲基安非他命之用，電子磅秤則係用來秤其施用之甲基安非他命、海洛因之分量等語（見偵卷一第6 至7 頁，本院卷第149 頁），應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪刑項下諭知沒收。

㈢至本件一併扣案之3 號及0 號分裝袋各100 個，被告供稱非其所有（見本院卷第149 頁），且無證據足資證明與被告本案犯行直接相關，爰不於本案中為沒收之宣告，併此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告陳盈宏意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年9 月1 日18時45分為警查獲前之某日，在不詳處所，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之人，購入如附表編號一所示甲基安非他命4 包後持有之，並伺機販賣予不特定之人牟利，惟未及販出即為警於前述事實欄二所載之時地查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號刑事判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。

㈢檢察官認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、鑑定書，及扣案如附表編號一所示之甲基安非他命4 包等件，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：扣案的毒品都是我自己要施用的等語。

㈣經查：

⒈按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。

⒉本件被告遭查獲持有如附表編號一所示第二級毒品，驗前總純質淨重為113.92公克乙情，固有前揭鑑定書可參，惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品。查被告經警採集之尿液經送鑑結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應一節，有前引濫用藥物檢驗報告、姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A1061050）、勘察採證同意書各1 份可參（見偵卷一第25至27頁、第77頁），且被告前有多次施用第二級毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，足見被告確有施用第二級毒品之惡習。復衡以施用毒品者購入毒品之動機、種類、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，及施用毒品者各次購入毒品之數量、品質，或因雙方資力、情誼深淺、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等不同，迭生歧異，本無規律可循。抑且，施用毒品者為供自己或他人共同施用之目的，而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入，而可取得較優惠便宜之購買價格或降低查緝風險，當非不可想像之事。被告既有施用甲基安非他命之習慣，其為維持確保個人長期施用毒品之需求，及因冀求取得較優惠低廉之購買價格或考量分次頻繁零散購買將增加查獲風險等因素，而一次大量購入毒品，以備將來自己施用，並無明顯悖於常情之處。從而，被告辯稱其係為供己施用而購入扣案甲基安非他命等語，尚非全然無稽。

⒊又本案雖經警同時扣得電子磅秤1 臺、3 號及0 號分裝袋各100 個，然被告供稱電子磅秤係供其秤量施用甲基安非他命與海洛因之分量，分裝袋則非其所有等語（見本院卷第190 頁），且前述物品均為一般施用或持有毒品者慣常使用之物，電子秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，分裝袋則可用以盛裝、分裝毒品，俾便施用、攜帶或保存，不能逕予排除前揭扣案物均為被告用於秤重分裝毒品以供施用之可能性，故上開扣案物與被告是否販賣營利，並無具體直接之相當關聯性，不足以表徵被告確有販賣營利之意圖。此外，檢察官並未對被告究係如何基於販賣毒品之犯意，販入扣案如附表編號一所示之第二級毒品，或有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等），提出具體之證據（例如：證人之指認、監聽錄音、明確之交易帳冊），證明被告係意圖販賣而「販入」如附表編號一所示之毒品，且就被告原先購買毒品之目的為何？是否因營利之目的而販入？若否，其販入毒品以後，於何時改變其意念而萌生販賣營利之意圖，暨其意念改變之原因為何？亦未為任何舉證說明，是依檢察官所提出之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告持有之第二級毒品純質淨重達110.32公克，逕認被告主觀上有販賣營利之意圖。故依「罪證有疑，利於被告」之原則，尚難認被告係基於營利之意圖而販入如附表編號一所示之第二級毒品，或有意圖營利而賣出之行為，自不能對被告以販賣第二級毒品未遂之罪相繩。

㈤綜上，檢察官所舉證據均不足以證明被告係基於營利之意圖而販入附表編號一所示之甲基安非他命，亦無證據證明被告已向外求售或供買方看貨或與之議價之情形下，自不能謂已著手販賣毒品行為，自難認被告有公訴意旨所指前開販賣第二級毒品未遂犯行，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，有實質上一罪之吸收犯關係（此觀起訴書論罪欄所載即明），故不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官楊雅婷到庭執行公訴。